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Approfondimenti

30 Settembre 2011

Dia, Scia e Pas: chiarimenti e dubbi interpretativi

(Francesco Petrucci)

Il Consiglio di Stato con sentenza 29 luglio 2011, n. 15 e il Governo con il Dl 138/2011 (Manovra 2) hanno chiarito che Dia e Scia non sono atti amministrativi impugnabili ma semplici dichiarazioni private di esercizio di attivitą consentite.

Ricordiamo prima di tutto che SCIA e DIA non interessano più le fonti rinnovabili, dopo che il Dlgs 28/2011 ha introdotto la PAS (vedi riferimenti). Si tratta comunque di capire se le novità del Consiglio di Stato e del Dl 138/2011, convertito in legge 148/2011 interessano anche questo nuovo istituto. Cerchiamo di fare il punto della situazione.

Giudici e Legislatore sono intervenute su una materia frutto negli anni passati di diverse interpretazioni dottrinarie e giurisprudenziali che attendevano un intervento risolutivo e chiarificatore.

Il punto in questione, riassunto in maniera semplice, era il seguente: è vero che, come sostengono alcuni, la DIA (nelle due forme di denuncia di inizio attività e dichiarazione di inizio attività) e la SCIA sono atti amministrativi ad efficacia differita (decorso un certo tempo sono validi) oppure si tratta di dichiarazioni di un privato che comunica all’Amministrazione pubblica (nella specie: il Comune) che sta per iniziare una data attività che la legge prevede come “libera”, cioè esercitabile previa denuncia o segnalazione?
A seconda che si accolga una tesi o l’altra le conseguenze, per il dichiarante e per i terzi eventualmente danneggiati dall’attività posta in essere dal dichiarante, sono diverse. Soprattutto sulle possibilità di impugnare il provvedimento.

 

La tesi perdente: DIA e SCIA sono provvedimenti amministrativi taciti

Una tesi sosteneva che la DIA/SCIA fossero provvedimenti amministrativi taciti che si formavano con il decorso del termine (silenzio-assenso).
Si era in presenza di un provvedimento della pubblica amministrazione che si forma in due fasi: dichiarazione del privato + decorso del termine (30 o 60 giorni). Trascorso il termine, l’atto è formato e il terzo danneggiato può impugnare l’atto davanti al giudice.
Questa tesi è stata rigettata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29 luglio 2011, n. 15. L’orientamento è stato ribadito dal Legislatore con il Dl 138/2011 che ha detto, in pratica le stesse cose.

 

La tesi vincente: DIA e SCIA sono dichiarazioni private

La DIA/SCIA è la dichiarazione/segnalazione di un privato che comunica all’amministrazione (al Comune) che sta per porre in essere una attività pienamente legittima.
La pubblica amministrazione ha semplicemente il potere/dovere, entro tempi stabiliti (30/60 giorni), di vietare la prosecuzione di tale attività se mancano i presupposti di legge.

In altre parole la DIA/SCIA è un atto privato perfettamente valido e formato, quindi non è necessario che per la sua formazione definitiva intervenga il silenzio-assenso “confermativo” della dichiarazione del privato. Semplicemente l’amministrazione ha un certo tempo per verificare che la dichiarazione/denuncia/segnalazione del privato sia legittima (cioè abbia tutti i contenuti previsti e richiesti dalla legge) e se non li ha, vietare la prosecuzione dell’attività posta in essere dal privato.
Il silenzio-assenso, dunque, con la DIA/SCIA non c’entra nulla.

Chiarisce il Consiglio di Stato: “(…) mentre nel silenzio assenso il titolo abilitativo è dato dal provvedimento tacito dell'autorità, nella fattispecie in esame il titolo abilitante è rappresentato dall'atto di autonomia privata che, grazie alla previsione legale direttamente legittimante, consente l'esercizio dell'attività dichiarata senza il bisogno dell'intermediazione preventiva di un provvedimento amministrativo”.

 

Azioni della parte danneggiata

A questo punto, il terzo danneggiato come può agire? Il Consiglio di Stato traccia la strada da seguire:

• impugnazione dell’atto lesivo entro 60 giorni dalla piena conoscenza dell’efficacia dell’atto (il Consiglio ribadisce che si ha conoscenza piena con la fine dei lavori). Attenzione:  il terzo danneggiato non impugna la DIA/SCIA (come si è detto atti non impugnabili) ma il silenzio negativo dell’amministrazione, cioè la mancata adozione da parte del Comune del provvedimento inibitorio (cioè del provvedimento che vieta al privato di proseguire l’attività oggetto di DIA/SCIA).

• insieme alla impugnazione, il Codice del processo amministrativo (Dlgs 104/2010) consente al terzo anche di presentare una azione di condanna dell’amministrazione volta a ottenere una pronuncia che imponga alla stessa di adottare il provvedimento di divieto di prosecuzione dell’attività che essa aveva rifiutato di emettere.

• se però il terzo interessato viene a conoscenza della DIA/SCIA durante i 30/60 giorni nei quali il Comune ha il potere di vietare la prosecuzione dell’attività, il termine dell’impugnazione decorre dalla fine dei 30/60 giorni in cui l’amministrazione poteva emettere le misure interdittive dell’attività.

 

Cosa fare contro l’immediata efficacia?

Sia nel caso di DIA a legittimazione immediata che di SCIA, l’intervento/attività a cui si riferiscono può essere subito esercitata. Come difendersi da atti che possono già danneggiare in modo grave e irreparabile ben prima che scadano i 30/60 giorni?

La DIA a legittimazione immediata consente l'esercizio dell'attività sin dalla data di presentazione della dichiarazione (articolo 19, comma 2, secondo periodo, legge 241/1990, con riferimento all'esercizio delle attività di impianti produttivi di beni e di prestazioni di servizi di cui alla direttiva 2006/123/Ce, compresi gli atti che dispongono l'iscrizione in albi o ruoli o registri ad efficacia abilitante).

Secondo il Consiglio di Stato, poiché la DIA (almeno quella con effetti immediati) e la SCIA producono effetti potenzialmente pregiudizievoli nei confronti dei terzi immediatamente, ben prima che siano decorsi i termini di 30/60 giorni durante i quali il Comune può eventualmente vietare di proseguire l’attività, l’interesse legittimo del terzo potenzialmente danneggiato viene tutelato conferendogli la possibilità di esperire una “azione di accertamento” con la quale egli chiede al Giudice l’adozione di misure cautelari che “congelino” l’esercizio dell’attività denunciata dal privato, in attesa dei controlli della pubblica amministrazione.
Se, decorsi i termini, il Comune in seguito ai controlli, annulla la DIA/SCIA cessa la materia del contendere. Se il Comune non annulla la DIA/SCIA il procedimento davanti al Giudice può proseguire come procedimento contro il silenzio del Comune che non ha impedito di proseguire l’attività.

 

Le norme della manovra estiva

Il decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, articolo 6, ribadisce proprio quest’ultimo punto. Se da un lato il Legislatore chiarisce che la DIA e la SCIA non sono atti autonomamente impugnabili – e quindi si impugnerà il silenzio dell’amministrazione che non ha vietato le attività denunciate o segnalate – dall’altro si ribadisce la possibilità per il terzo di fare istanza per ottenere dal Comune che verifichi subito se la DIA o la SCIA siano legittime e se l’ente non lo fa, impugnare il silenzio del Comune davanti al Giudice.

Ecco il comma 6-ter inserito nell’articolo 19, legge 241/1990 dall’articolo 6 del Dl 138/2011:
6-ter. La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività si riferiscono ad attività liberalizzate e non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire l'azione di cui all'articolo 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”

I rimedi esperibili dal terzo danneggiato segnalati dal Consiglio di Stato paiono rimanere perfettamente validi. Il Legislatore ribadisce il diritto del terzo di sollecitare l’esercizio delle verifiche da parte del Comune e, nel caso, agire contro l’inerzia del Comune stesso ai sensi del Codice del processo amministrativo (Dlgs 104/2010).

 

Quali effetti sulla PAS?

Le affermazioni del Consiglio di Stato si applicano anche alla PAS?
L’articolo 6 del Dlgs 28/2011 disciplina la PAS (procedura semplificata) per le rinnovabili stabilendo che tale procedura si sostituisce alla precedente procedura di DIA.

>> Per una disamina della PAS vedi riferimenti

Il punto che qui ci interessa è il comma 4 dell’articolo 6:

4. Il Comune, ove entro il termine ... sia riscontrata l'assenza di una o più delle condizioni stabilite al medesimo comma, notifica all'interessato l'ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l'autorità giudiziaria e il consiglio dell'ordine di appartenenza; è comunque salva la facoltà di ripresentare la dichiarazione, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia. Se il Comune non procede ai sensi del periodo precedente, decorso il termine di trenta giorni dalla data di ricezione della dichiarazione di cui comma 2, l'attività di costruzione deve ritenersi assentita.”


La parte finale di questo comma sembra indicare che ci troviamo di fronte a un atto (la PAS) che si forma tramite silenzio assenso.
Se così è, la PAS non è assimilabile alla DIA/SCIA e pertanto alla PAS non si applicano le considerazioni di cui sopra.

La PAS rimarrebbe dunque provvedimento amministrativo a formazione differita (dichiarazione + decorso dei 30 giorni e silenzio assenso), impugnabile dopo i 30 giorni o comunque, secondo le regole generali, dopo che il terzo ha avuto piena conoscenza dell’atto.

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