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Sentenza Tar Calabria 28 dicembre 2011, n. 1656

Aree protette - Realizzazione di centrale elettrica - Autorizzazione - Conferenza dei servizi - Parere positivo dell'Ente parco - Annullamento in autotutela dopo l'esito della conferenza - Inammissibilità

Parole chiave Parole chiave: Energia | Energie rinnovabili | Autorizzazioni | Elettricità | Parchi / Aree protette | Autorizzazioni | Parchi / Aree protette | Procedure semplificate | Procedure semplificate

Testo vigente oggi 19/09/2019

Tar Calabria
Sentenza 28 dicembre 2011, n. 1656

 

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

 

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

 

ha pronunciato la presente

 

Sentenza

 

sul ricorso numero di registro generale 559 del 2009, proposto da:

Enel Produzione Spa, rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis);

 

contro

Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, rappresentato e difeso dall'Avvocatura (omissis);

 

sul ricorso numero di registro generale 1304 del 2009, proposto da:

Enel Produzione Spa, rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis);

 

contro

Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare Direzione, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale Catanzaro (omissis);

 

nei confronti di

Ente Parco nazionale del Pollino;

 

e con l'intervento di

ad opponendum:

Forum ambientalista movimento rosso verde, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis);

 

sul ricorso numero di registro generale 1209 del 2010, proposto da:

Associazione forum ambientalista movimento rosso verde, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis);

 

contro

Enel Produzione Spa, rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis);

 

sul ricorso numero di registro generale 1465 del 2010, proposto da:

Ente Parco nazionale del Pollino, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale Catanzaro (omissis);

 

contro

Regione Calabria, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis); Regione Calabria — Settore politiche energetiche attività estrattive e risorse energetiche, Comune di Laino Borgo, Comune di Laino Castello, Comune di Mormanno, Agenzia delle Dogane — Ufficio di Catanzaro, Provincia di Cosenza, Arpacal, Autorità interregionale di bacino della Basilicata, Comune di Rotonda, Comune di Viggianello, Comune di Castelluccio, Regione Basilicata; Azienda sanitaria provinciale di Cosenza, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis); Provincia di Potenza, rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis);

 

nei confronti di

Società Enel produzione Spa, rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis);

 

sul ricorso numero di registro generale 1479 del 2010, proposto da:

Regione Basilicata, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis);

 

contro

Regione Calabria — Dirigente del Settore politiche energetiche — Attività estrattive e risorse geotermiche, Provincia di Cosenza, Comune di Laino Borgo; Regione Calabria, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis);

 

e con l'intervento di

ad opponendum:

Enel Produzione Spa, rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis);

 

sul ricorso numero di registro generale 1560 del 2010, proposto da:

Comune di Rotonda, Comune di Viggianello, rappresentati e difesi dall'avvocato (omissis);

 

contro

Regione Calabria, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis); Regione Basilicata; Ente Parco nazionale del Pollino, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale Catanzaro (omissis); Azienda sanitaria provinciale di Cosenza, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis); Enel Produzione Spa, rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis);

 

e con l'intervento di

ad adiuvandum:

Associazione italiana per il Word Wide Fund For Nature Wwf, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis) ;

ad adiuvandum:

Forum ambientalista movimento rosso verde, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis);

 

sul ricorso numero di registro generale 416 del 2011, proposto da:

Italia Nostra Onlus, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis);

 

contro

Enel produzione Spa, rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis); Regione Calabria, rappresentato e difeso dall'avvocato (omissis); Regione Calabria — Dipartimento attività poduttive — Settore politiche energetiche, Provincia di Cosenza;

 

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 559 del 2009:

dell'ordinanza di sospensione dei lavori e rimessione in pristino n. 2727/09.

quanto al ricorso n. 1304 del 2009:

impugnato la determinazione dirigenziale n. 1111 del 28 ottobre 2009;

quanto al ricorso n. 1209 del 2010:

del decreto del dirigente generale del dipartimento politiche ambiente n. 23795 del 29 dicembre 2009;

quanto al ricorso n. 1465 del 2010:

del decreto n. 13109 del 13 settembre 2010, pubblicato sul Bur della Regione Calabria del 5 ottobre 2010, del Dirigente del Settore politiche energetiche, attività estrattive e risorse energetiche della Regione Calabria, che ha autorizzato, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 12, Dlgs 29 dicembre 2003, n. 387 e della legge regionale 29 dicembre 2008, n. 42, la Società Enel produzione Spa all'adeguamento dell'autorizzazione alla riattivazione della Sezione 2 della Centrale del Mercure, rilasciata dalla Provincia di Cosenza in data 2 settembre 2002, ricadente nel Comune di Laino, con prescrizioni.

quanto al ricorso n. 1479 del 2010:

del citato decreto n. 13109 del 13 settembre 2010;

quanto al ricorso n. 1560 del 2010:

del citato decreto n. 13109 del 13 settembre 2010;

quanto al ricorso n. 416 del 2011:

del citato decreto n. 13109 del 13 settembre 2010.

 

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e di Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare Direzione e di Enel produzione Spa e di Regione Calabria e di Società Enel produzione Spa e di Azienda sanitaria provinciale di Cosenza e di Provincia di Potenza e di Regione Calabria e di Regione Calabria e di Ente Parco Nazionale del Pollino e di Azienda sanitaria provinciale di Cosenza e di Enel Produzione Spa e di Enel Produzione Spa e di Regione Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 luglio 2011 il dott. (omissis) e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

Fatto

1.– Vengono all'esame di questo Tribunale sette ricorsi che presentano quale dato comune la vicenda relativa alla centrale elettrica del Mercure. Prima di esporre il contenuto dei singoli ricorsi appare opportuno ripercorrere le principali fasi di tale vicenda.

2.– Con provvedimento del 2 settembre 2002 la Provincia di Cosenza, all'esito di apposita conferenza di servizi, autorizzava l'Enel produzione Spa (d'ora in avanti Enel) alla riattivazione della sezione 2 della già esistente centrale del Mercure, sita nel Comune di Laino Borgo, con utilizzo delle cosiddette biomasse quale combustibile.

La società autorizzata ha provveduto all'adeguamento della originaria centrale completando, come si legge nel provvedimento impugnato, "gran parte dei lavori" nel 2005.

Con decreto dell'8 febbraio 2007 n. 536 la Regione Calabria ha rilasciato valutazione di incidenza positiva.

Con note, in particolare di febbraio e aprile 2007, il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare ha richiesto l'adeguamento dell'autorizzazione già rilasciata disponendo che il provvedimento autorizzativo finale contenesse specifiche limitazioni quali, da un lato, l'esclusione dell'utilizzo di prodotti qualificabili come rifiuti, dall'altro l'impiego esclusivo di biomasse vergini da deforestazione.

Con nota del 27 giugno 2007 la Provincia di Cosenza, a seguito della predetta richiesta da parte del Ministero, indiceva una nuova conferenza di servizi.

Dagli atti risulta che si sono svolte numerose sedute. In particolare, nella seduta del 26 novembre 2007 l'Ente Parco ha fatto presente che fosse necessaria la valutazione di incidenza anche da parte della Regione Basilicata in quanto l'impianto risultava ubicato nelle immediate vicinanze dell'area Zpa "Pollino-Orsomarso".

Con decreto dirigenziale del 13 ottobre 2008 la Regione Basilicata ha rilasciato la valutazione di incidenza favorevole.

Nella seduta dell'8 gennaio 2009 l'Ente Parco ha ritenuto di non potere esprimere il proprio parere positivo in quanto il decreto della Regione Basilicata risultava viziato perché adottato senza il necessario parere dell'Ente.

Su richiesta della Regione Basilicata l'Ente Parco ha espresso il proprio parere in ordine all'atto favorevole di valutazione di incidenza della Regione stessa, la quale con decreto del 9 aprile 2009 ha convalidato e rettificato il proprio precedente decreto del 13 ottobre.

La Provincia di Cosenza ha convocato – a seguito di una sentenza di questo Tar che, su ricorso dell'Enel, aveva condannato la Provincia stessa a concludere il procedimento – la seduta decisoria per il 30 luglio 2009.

In tale seduta è stato acquisito il parere favorevole n. 7550 del 28 luglio 2009 dell'Ente Parco. Anche le altre amministrazioni hanno reso parere favorevole ad eccezione dei Comuni di Rotonda e Viggianello cui era riconosciuto un potere consultivo.

Nella predetta seduta del 30 luglio il presidente della conferenza ha dichiarato chiuse le operazioni, con statuizione favorevole al rilascio della prescritta autorizzazione.

Nel ricorso proposto dall'Ente Parco si afferma che, a seguito di contestazioni da parte di alcune amministrazioni comunali e di diverse associazioni ambientaliste e comitati di cittadini, l'Ente, con deliberazione dell'11 agosto 2009, ha disposto di sospendere l'efficacia del parere già reso.

Successivamente, all'esito di un parere dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Potenza, l'Ente decideva, con deliberazione del 28 ottobre 2009 n. 1111, di annullare in via di autotutela il parere n. 7550 del 28 luglio 2009.

Con nota del 23 dicembre 2009 l'amministrazione provinciale di Cosenza ha ritenuto di essere priva di competenza e ha trasmesso tutti gli atti al settore politiche energetiche della Regione Calabria.

L'Enel ha proposto ricorso a questo Tribunale avverso tale determinazione. Con sentenza n 180 del 2010 – confermata dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 1858 del 2010 – è stata ritenuta legittima la determinazione con cui la Provincia ha trasferito gli atti per competenza alla Regione.

Con il decreto n. 13109 del 13 settembre 2010 la Regione – dopo avere richiesto agli enti che si erano espressi in sede di conferenza di servizi di comunicare eventuali modifiche al parere già reso derivanti "esclusivamente da eventuali variazioni normative nel contempo intervenute" – ha convalidato tutti gli atti posti in essere dalla Provincia rilasciando l'autorizzazione richiesta dall'Ente.

3.– Esposti i fatti rilevanti, rinviando alla parte motiva l'analisi delle singole censure, appare opportuno indicare, in sintesi, l'oggetto dei singoli ricorsi.

In particolare, dei sette ricorsi propri i seguenti quattro hanno ad oggetto l'impugnazione del decreto della Regione Calabria n. 1309 del 13 settembre 2010.

A) Ricorso n. 1465 del 2010 proposto l'Ente parco, in relazione al quale, con ordinanza n. 45 del 2011, è stata rigettata la domanda cautelare;

B) Ricorso n. 1479 del 2010 proposta dalla Regione Basilicata, in relazione al quale, con ordinanza n. 75 del 2011, è stata rigettata la domanda cautelare;

C) Ric. n. 1560 del 2010 proposto dai Comuni di Rotanda e di Viggianello, in relazione al quale, con ordinanza n. 78 del 2011, è stata rigettata la domanda cautelare;

D) Ricorso n. 416 del 2011 proposto da Italia Nostra onlus, in relazione al quale, con ordinanza n. 286 del 2011, è stata rigettata la domanda cautelare;

Gli altri tre, pur essendo connessi a quelli sopra indicati, hanno il contenuto di seguito indicato.

E) Con ricorso n. 1304 del 2009 l'Enel ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 1111 del 28 ottobre 2009 di annullamento in via di autotutela del proprio precedente parere.

F) Con ricorso n. 559 del 2009 l'Enel ha impugnato l'ordinanza di sospensione dei lavori e di rimessione in pristino emessa dall'Ente Parco Nazionale in data 24 marzo 2009, prot. n. 2727, in relazione al quale, con ordinanza n. 467 del 2009, è stata accolta la domanda cautelare;

G) Con ricorso n. 1209 del 2010 l'Associazione forum ambientalista ha impugnato il decreto del dirigente generale del dipartimento delle politiche dell'ambiente della Regione Calabria n. 23795 del 29 dicembre 2010.

4.– La connessione tra le cause proposte impone la riunione dei predetti ricorsi affinché gli stessi siano decisi con un'unica sentenza.

 

Diritto

1.– La questione posta all'esame di questo Tribunale attiene, in particolare, alla legittimità dell'autorizzazione unica rilasciata dalla Regione Calabria per l'esercizio di una attività relativa alla centrale elettrica del Mercure.

2.– In via preliminare, è bene chiarire che la disciplina del procedimento autorizzatorio è contenuta nell'articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/Ce relativa alla promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità).

Tale norma stabilisce che l'attività che viene in rilievo in questa sede, per fini di semplificazione, è soggetta ad "una autorizzazione unica" rilasciata dalla Regione, o dalle Province delegate dalla Regione, "nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell'ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico". È previsto, inoltre, che l'autorità procedente convochi una conferenza di servizi "entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione". È bene puntualizzare, come già esposto nella parte in fatto, che non viene in rilievo il "primo" atto di autorizzazione bensì l'atto di autorizzazione all'adeguamento della centrale.

Nel caso in esame la conferenza di servizi è stata indetta dalla Provincia che ne ha "guidato" i lavori fino alla loro conclusione. Il provvedimento finale, oggetto di impugnazione, è stato adottato dalla Regione, ritenuto medio tempore competente, previa ratifica dell'attività svolta dalla Provincia.

3.– Chiarito ciò, si può passare ad analizzare le censure contenute nei singoli ricorsi.

4.– Ricorso n. 1465 del 2010 proposto l'Ente Parco avverso il decreto della Regione Calabria n. 1309 del 13 settembre 2010.

4.1.– Con un primo motivo, l'Ente Parco assume la violazione dell'articolo 14-ter della legge n. 241 del 1990. In particolare, l'Ente rileva di avere annullato in via di autotutela e con efficacia ex nunc il parere 755/09 con la conseguenza che il nuovo soggetto, la Regione, titolare del potere di autorizzazione finale, avrebbe dovuto riconvocare la conferenza di servizi per consentire a tutte le amministrazioni interessate di confermare, modificare o esprimere definitivamente il proprio parere. L'atto finale impugnato sarebbe illegittimo, pertanto, per violazione delle norme che disciplinano le modalità di funzionamento della conferenza di servizi.

Connesso a questo è il motivo, prospettato come "sesto" nel ricorso, con cui si contesta il contenuto dell'atto impugnato nella parte in cui la Regione fa presente che con il provvedimento di autotutela l'Ente Parco si sarebbe limitato ad esprimere un mero "indirizzo di contrarietà alla realizzazione dell'opera" senza alcuna altra specificazione. La resistente assume che tale asserzione è di per sé sufficiente in quanto le ragioni sostanziali contrarie all'autorizzazione avrebbero dovuto essere espresse nella sede appropriata e cioè nell'ambito della conferenza.

I motivi non sono fondati.

L'articolo 14-ter, comma 1, della legge n. 241 del 1990 prevede che "il dissenso di uno o più rappresentanti delle amministrazioni, regolarmente convocate alla conferenza di servizi, a pena di inammissibilità, deve essere manifestato nella conferenza di servizi, deve essere congruamente motivato, non può riferirsi a questioni connesse che non costituiscono oggetto della conferenza medesima e deve recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell'assenso".

La normativa riportata è chiara nel vietare un "dissenso postumo", manifestato cioè dopo la conclusione dei lavori. La ratio della disciplina è, pertanto, quella porre delle regole di funzionamento della conferenza di servizi tali da assicurare il fine cui è preordinata la conferenza stessa e cioè la semplificazione procedimentale. Se si consentisse agli enti regolarmente convocati di rivedere, all'esito della chiusura dei lavori, le proprie determinazioni verrebbe frustrata la ragione giustificativa del ricorso alla conferenza stessa.

Nel caso in esame l'Ente Parco ha espresso il proprio parere favorevole in data 28 luglio 2009 e i lavori della conferenza si sono conclusi, con l'adozione del relativo verbale, nella seduta del successivo giorno 30. Successivamente a questa data non era, pertanto, più possibile "rivedere" le proprie precedenti determinazioni senza frustrare la finalità di semplificazione che connota il modulo operazionale in esame. Né può sostenersi che il potere di rideterminazione da parte dell'Ente Parco fosse conseguenza del riconoscimento della competenza ad adottare l'atto finale alla Regione. Quest'ultima, infatti, ha deciso, con l'atto impugnato, di ratificare, con efficacia ex tunc, tutta l'attività posta in essere dall'ente provinciale svolgendo una attività istruttoria integrativa con la quale ha richiesto ai diversi enti di fare pervenire eventuali modifiche agli atti di assenso già rilasciati esclusivamente con riguardo ad eventuali "variazioni normative nel contempo intervenute".

Tale atto di conclusione del procedimento e di convalida dell'attività istruttoria già svolta è esente dai vizi denunciati in quanto lo stesso è stato adottata in conformità alle regole che presiedono allo svolgimento degli atti di secondo grado e ai principi generali in materia di procedimento amministrativo. In particolare, era necessario salvaguardare il principio di semplificazione e celerità nella definizione dei procedimenti: la decisione di ripetere integralmente l'intera procedura, in assenza di sopravvenienze giuridicamente rilevanti, sarebbe stato contrario alle regole di tempestività ed efficienza dell'azione amministrativa. In questa prospettiva è esente da vizi la valutazione della Regione secondo cui l'atto di autotutela ha un contenuto generico e che quindi non sarebbe sufficiente ad imporre la riconvocazione della conferenza. Il contenuto dell'atto dimostra, anzi, come si sia trattato di un mero "dissenso postumo" non sorretto da quelle motivazioni che, alla luce delle legittime indicazioni poste dalla Regione, avrebbero potuto consentire la riapertura della conferenza.

Una volta accertato che la competenza spettava alla Regione quest'ultima, potendo decidere le modalità di esercizio del potere di convalida, ha adottato un atto, quello impugnato, con il quale ha rilasciato l'autorizzazione e contestualmente ratificato l'intera attività in precedenza svolta dall'amministrazione provinciale. Ne è conseguito che anche il verbale di conclusione dei lavori della conferenza, contenente il parere positivo dell'Ente Parco, è stato oggetto di convalida.

Né può ritenersi che tale convalida fosse impedita dal fatto che l'attività posta in essere dalla Provincia dovesse ritenersi adottata in difetto assoluta di competenza. A tal proposito è sufficiente rilevare come la norma di settore, sopra riportata, prevede la possibilità che la Regione "deleghi" la Provincia all'esercizio della competenza al rilascio dell'autorizzazione. Non si può, pertanto, ritenere che vengano in rilievo attribuzioni che esulano del tutto dall'ambito delle possibili competenze dell'ente. Del resto se la Regione può "delegare" la Provincia all'esercizio delle relative funzioni la stessa può anche "ratificare" l'attività posta in essere dalla Provincia.

4.2.– Con un secondo motivo la ricorrente assume che la determinazione dirigenziale impugnata sarebbe illegittima per eccesso di potere in quanto nella stessa si afferma che sarebbe "inammissibile la riapertura della conferenza di servizi" in quanto l'Ente Parco si sarebbe espresso favorevolmente nei procedimenti di valutazione di incidenza attivati dalle Regioni Calabria e Basilicata. In particolare, secondo la ricorrente, la Regione "confonderebbe" il parere reso nell'ambito della procedura di valutazione di incidenza ai sensi dell'articolo 6 del Dpr 8 settembre 1997 n. 357 (Regolamento recante attuazione della direttiva 92/43/Cee relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche) e l'autorizzazione resa ai sensi delle misure di salvaguardia – allegato A al Dpr 15 novembre 1993 istitutivo del Parlo nazionale del Pollino. Si osserva, infatti, che oggetto dell'atto di autotutela sarebbe stata l'autorizzazione e non anche il parere: il fatto che sia stato oggetto di annullamento l'autorizzazione e non anche il parere, osserva il ricorrente, non escludeva la possibilità che venisse riaperta la conferenza di servizi attesa la diversità degli atti in esame.

La censura non è fondata.

Sul punto è sufficiente rilevare che, anche a volere condividere l'assunto del ricorrente, ciò non determina la illegittimità dell'atto impugnato il quale, come già sottolineato, si fonda essenzialmente sul fatto che non è possibile "riaprire" i lavori della conferenza di servizi a seguito dell'annullamento in autotutela dell'autorizzazione disposta secondo le indicate modalità. La circostanza che sia rimasto "fermo" il parere reso nell'ambito della procedura di incidenza è un elemento indicato in motivazione non in grado di rendere illegittima la determinazione assunta. In altri termini, non è tanto la persistente validità del parere bensì la impossibilità, date determinate circostanze, di annullare in via di autotutela i pareri resi in sede di conferenza la ragione determinante che sta alla base della determinazione assunta. Non può, pertanto, ritenersi viziato da eccesso di potere un atto soltanto perché in esso sono contenute affermazioni "contestabili" nel caso in cui l'atto stesso si fonda, come nel caso in esame, su un punto motivazionale sufficiente di per sé a reggere l'impianto motivazionale e dunque la validità dell'atto stesso.

4.3.– Con un terzo motivo di ricorso si assume la illegittimità derivata del decreto impugnato in quanto lo stesso si baserebbe sul provvedimento della Provincia di Cosenza del 2 settembre 2002 con cui è stata autorizzata la riattivazione a biomasse della Sezione 2 della Centrale del Mercure. Tale ultimo provvedimento sarebbe illegittimo perché non avrebbe contenuto decisorio e non sarebbe stato preceduto dalla preventiva valutazione di incidenza ambientale.

Il motivo è inammissibile.

Non si può, infatti, in questa sede addurre illegittimità che attengono ad un autonomo procedimento che si è svolto nel 2002. A prescindere pertanto dal merito delle censure, gli atti amministrativi che hanno consentito la riattivazione della centrale non possono essere più oggetto di contestazione giudiziale.

4.4.– Con un quarto motivo, connesso a quello precedente, si assume che, in base all'autorizzazione del 2002, l'impianto sarebbe dovuto entrare in esercizio entro tre mesi dall'adozione dell'autorizzazione.

Anche tale censura è inammissibile, in quanto ancora una volta la deduzione difensiva si riferisce a fatti non suscettibili più, per tardività, di impugnazione in questa sede.

4.5.– Con un quinto motivo si assume che il decreto della Regione sarebbe stato emesso in violazione della normativa comunitaria, nazionale e regionale in materia di ambiente. In particolare, si deduce che il parco nazionale del Pollino si trova in una zona di protezione che non consentirebbe la realizzazione della centrale.

Le censure sono inammissibili.

Quelle esposte in ricorso sono valutazioni di merito e generiche non in grado di inficiare l'atto impugnato. In ogni caso, si tratta di valutazioni che andavano espressamente esposte, per le ragioni dette, in sede di conferenza di servizi.

4.6.– Con un sesto motivo si assume la illegittimità per contraddittorietà con altro provvedimento della Regione Calabria. In particolare, si assume che, con il decreto n. 22082 del 3 dicembre 2009, l'amministrazione aveva revocato in autotutela una propria precedente determinazione e, in particolare, il decreto n. 536 dell'8 febbraio 2007 con il quale era stata rilasciata valutazione di incidenza positiva in relazione alla effettuazione dei lavori di adeguamento della centrale. Tale annullamento d'ufficio è stato motivato con l'esigenza di tenere in conto l'intervenuta revoca da parte dell'Ente Parco del precedente parere. Da qui l'asserita illegittimità per eccesso di potere del provvedimento impugnato il quale, al contrario, non ha ritenuto rilevante la diversa determinazione assunta dall'Ente Parco.

Il motivo non è fondato.

Sul punto è sufficiente rilevare come la Regione abbia agito, adottando il decreto n. 22082, non in qualità di ente titolare del potere autorizzatorio finale bensì quale soggetto che si era limitato ad esprimere un parere che poi ha deciso di annullare. È evidente che la diversità dei contesti e dei poteri rende non illegittima la diversa valutazione effettuata dalla Regione e posta alla base della determinazione oggi impugnata. In altri termini, tale diversità non rende irragionevole, per contraddittorietà, il decreto regionale di autorizzazione.

5.– Ricorso n. 1479 del 2010 proposta dalla Regione Basilicata avente ad oggetto il decreto della Regione Calabria n. 1309 del 13 settembre 2010.

Il ricorso, a prescindere dai profili di ammissibilità per mancata notificazione all'Enel, è infondato per le ragioni di seguito indicate.

5.1.– Con un primo motivo la Regione assume la violazione dell'articolo 12 del d.lgs. n. 387 del 2003 per contrasto con le norme che disciplinano le modalità di funzionamento delle conferenza di servizi. Si ritiene che la Regione non avrebbe potuto convalidare gli atti posti in essere dalla Provincia ma avrebbe dovuto convocare una nuova conferenza. Si deduce, inoltre, che tale omessa convocazione avrebbe leso la posizione della Regione, in quanto la stessa non aveva avuto modo di partecipare alla conferenza indetta dalla Provincia.

La censura non è fondata.

Per quanto attiene all'asserita illegittimità per mancanta ripetizione dell'intera attività istruttoria svolta valgono le motivazioni già esposte al punto 4.1. Con riferimento, invece, alla lesione della posizione specifica della Regione Basilicata deve rilevarsi come non è stata addotto alcun elemento specifico atto a dimostrare che la stessa sia titolare di una posizione giuridica che rendeva obbligatoria la sua partecipazione alla conferenza che si è già svolta.

5.2.– Con un secondo motivo la Regione assume la violazione dell'articolo 6 della direttiva 92/43/Cee del 21 maggio 1992, in quanto l'impianto di produzione sarebbe collocato nella Zona Natura 2000.

La censura non è fondata.

La ricorrente ha già espresso il proprio parere favorevole – non oggetto peraltro di alcun provvedimento di autotutela per fatti giuridicamente rilevanti – nell'ambito di una apposita procedura di incidenza che si è svolta nel rispetto di quanto prescritto dall'articolo 5 del Dpr n. 357 del 2003. Nè potrebbe ritenersi, mancando una norma che imponga tale obbligo, che tale parere avrebbe dovuto essere reso in sede di conferenza. In definitiva, non è stato addotto alcun elemento concreto volto a dimostrare la invalidità degli atti oggetto di impugnazione.

6.– Ricorso n. 1560 del 2010 proposta dai Comuni di Rotonda e di Viggianello avente ad oggetto il decreto della Regione Calabria n. 1309 del 13 settembre 2010.

6.1.– Con il primo, terzo e quarto motivo i ricorrenti lamentano la mancata riconvocazione della conferenza da parte della Regione a seguito dell'accertata incompetenza della Provincia. Si fa presente, inoltre, come alla data del 30 luglio 2009 la conferenza non fosse ancora conclusa.

I motivi sono infondati per le ragioni già indicate al punto 4.1., con la puntualizzazione che emerge chiaramente dagli atti del processo che alla predetta data la conferenza di servizi indetta dalla Provincia aveva formalmente concluso i propri lavori. E' bene aggiungere che i motivi indicati alle pagg. 26 e 27 del ricorso sono generici e comunque implicano profili afferenti a valutazioni di merito di esclusiva spettanza dell'amministrazione.

6.2.– Con il secondo dei motivi prospettati i ricorrenti si dolgono del fatto che non sarebbe stata convocata la Regione Basilicata in sede di conferenza di servizi.

Il motivo non è fondato, per le ragioni già indicate al punto 5.2.

6.3.– Con il quinto motivo si adduce che non si poteva rilasciare l'autorizzazione all'esercizio dell'attività in esame all'interno dell'Ente Parco, in quanto ciò sarebbe consentito, ai sensi dell'articolo 6 del Dpr n. 120 del 2003, soltanto "per esigenze connesse alla salute dell'uomo ed alla sicurezza pubblica, o per esigenze di primaria importanza per l'ambiente, oppure, previo parere della Commissione europea, per altri motivi imperativi di rilevante interesse pubblico".

La censura, a prescindere dalla sua genericità, non è fondata, atteso che le valutazioni sulla compatibilità dell'intervento con le norme di tutela del Parco sono state già effettuate da tutti gli enti che sono stati coinvolti nell'ambito della conferenza. Lo stesso Comune è stato chiamato ad esprimere il proprio parere, ancorché poi lo stesso è stato "superato" dalla decisione assunta secondo le regole che presiedono al funzionamento della conferenza. Non è dunque possibile "trasferire" in sede processuale le valutazioni già effettuate in sede procedimentale.

Ma anche a volere prescindere da questo dato, la norma di disciplina del settore, sopra richiamata, ammette che vi possono essere "motivi imperativi di interesse pubblico" in grado di giustificare interventi quale quello che viene in rilievo in questa sede. Non è stato addotto alcun elemento per dimostrare che nella specie tale interesse non sussistesse.

6.4.– Con un sesto motivo si fa valere la violazione degli articoli 1 e seguenti del Dpr n. 380 del 2001. In particolare, si deduce che i permessi di costruire rilasciati dal Comune di Laino Borgo in favore dell'Enel sono stati resi in virtù di un parere paesistico inefficace. Inoltre, l'intervento inciderebbe in parte in zona classificata come agricola e in parte in zona classificata come "insediamenti produttivi" mentre i titoli abilitativi rilasciati dall'ente comunale farebbero riferimento esclusivamente a tale ultima zona. Si aggiunge che gli elaborati progettuali presentanti dall'Enel non sarebbero stati sottoscritti da parte di un tecnico abilitato e che l'intervento contrasterebbe con il piano territoriale di coordinamento della Provincia il quale vieterebbe la realizzazione di opere quale quella in esame.

Il motivo è inammissibile.

A prescindere dalla sua genericità in relazione alla concreta dimostrazione degli elementi di fatto prospettati, il ricorrente, avendo censurato il contrasto dell'intervento con le normative urbanistiche ed edilizie, avrebbe dovuto far valere questi vizi tempestivamente contro i singoli titoli abilitativi che hanno una valenza autonoma rispetto al procedimento autorizzatorio di competenza della Regione.

6.5.– Con un settimo motivo si assume la violazione del decreto del Ministro dell'ambiente del 10 settembre 2010 nonché quanto stabilito dalla legge della Regione Calabria 29 dicembre 2008 n. 42. Con riguardo a quest'ultima si assume come tale legge preveda che per gli impianti in esame occorre produrre "studio dettagliato sulla localizzazione dell'impianto in funzione della disponibilità di biomasse; studio, basato su indagini dirette, volto a minimizzare i costi relativi all'acquisto, al trasporto ed allo stoccaggio dei quantitativi di biomassa necessari al funzionamento dell'impianto". Tale dimostrazione mancherebbe, in quanto l'Enel, pur avendo dichiarato di avere effettuato uno studio di fattibilità, non lo avrebbe mai "depositato". Sempre nell'ambito di questo motivo si assume come l'impianto di biomasse sarebbe dovuto entrare in servizio entro il termine perentorio di trenta mesi. Infine, si deduce che il Comune di Laino Borgo sarebbe stato illegittimamente rappresentato, in seno alla conferenza, prima dal sindaco e poi dal responsabile dell'ufficio tecnico comunale.

Le censure sono inammissibili.

Per quanto attiene alla dedotta violazione del decreto ministeriale è sufficiente rilevare come tale decreto, essendo stato adottato successivamente all'atto impugnato, non può rilevare quale parametro di legittimità del decreto.

Con riguardo alla asserita violazione della legge regionale, deve ritenersi come, fermo restando quanto già affermato in relazione al rapporto tra tutela procedimentale e processuale, la ricorrente non abbia dimostrato né risulta agli atti che manchi lo studio sopra indicato e che sia stata concretamente violata la normativa evocata. Le censure prospettate sono, pertanto, meramente ipotetiche.

Con riferimento alla non attivazione dell'esercizio della centrale nel termine previsto, valgono le considerazioni già svolte al punto 4.4.

Infine, con riferimento alla asserita invalidità degli atti di rappresentanza nell'ambito della conferenza di servizi non si dimostra come essa abbia in concreto inciso sulla legittimità della determinazione finale assunta in sede di conferenza.

6.6.– Con un ottavo motivo si deduce la violazione delle condizioni fisico ambientali dell'intervento, lamentando determinate invalidità che riguarderebbero i seguenti atti del procedimento: a) decreto del dirigente regionale n. 23795 del 29 dicembre 2009; b) decreto della Regione Calabria n. 536 del 2006 e decreto della Regione Basilicata n. 75 del 9 aprile 2009, perché adottato senza il parere dell'Ente Parco; c) parere dell'Azienda sanitaria provinciale di Cosenza.

Con riguardo alle censure riferite al primo decreto, si rinvia a quanto già affermato al punto 4.7.

Con riguardo alle censure indicate sub b) è sufficiente rilevare che, diversamente da quanto sostenuto dai ricorrenti, è intervenuto il parere dell'Ente Parco e che quindi lo stesso ha avuto un effetto sanante in relazione al decreto stesso.

Con riguardo infine al parere dell'ASL, lo stesso non risulta viziato e comunque ha una mera rilevanza istruttoria di cui la Regione ha tenuto conto.

7.– Ricorso n. 416 del 2011 proposto da Italia Nostra Onlus avente ad oggetto il decreto della Regione Calabria n. 1309 del 13 settembre 2010.

7.1.– Con il primo e secondo motivo si deduce la violazione delle norme in materia di conferenza e il difetto assoluto di competenza della Provincia

Le censure sono infondate per le ragioni già espresse (punto 4.1.)

7.2.– Con un terzo motivo si assume la illegittimità del decreto regionale per il fatto che la Regione non avrebbe convocato in sede di conferenza la Regione Basilicata e il Comune di Castelluccio Superiore, nonostante la centrale "produrrà effetti nei loro territori". Inoltre, si rileva come la Provincia di Potenza, i Comuni di Rotonda, Viggianello e Castelluccio Inferiore sarebbero stati soltanto sentiti mentre avrebbero dovuto essere riconosciuto loro un potere decisorio.

La censura non è fondata.

Per quanto attiene alla Regione Basilicata valgono le considerazioni già svolte (punto 5.1). Con riferimento agli altri enti deve rilevarsi come nessuna norma specifica attribuisca a tali soggetti una posizione che li legittima ad avere un potere interdittivo nell'ambito della conferenza di servizi. Si tenga conto, come più volte sottolineato, come, nella specie, venga in rilievo una autorizzazione all'adeguamento e che attribuire anche agli enti sopra indicati un potere decisorio si risolverebbe in un non consentito rallentamento o addirittura "blocco" nell'esercizio del potere autorizzatorio.

7.3.– Con un quarto motivo la ricorrente assume la violazione della legge regionale n. 42 del 2008, la quale prevede quali sono i presupposti per il rilascio dell'autorizzazione all'esercizio di una centrale.

Il motivo è inammissibile.

La ricorrente riporta per esteso il contenuto di disposizioni ampie e articolate senza specificare in concreto quale requisito sia nella specie mancante alla luce anche della considerazione che viene in rilievo non il rilascio dell'autorizzazione ma il solo suo adeguamento.

7.4.– Con un quinto motivo si assume la illegittimità dell'atto in quanto l'autorizzazione rilasciata nel 2002 prevedeva che l'attività avrebbe dovuto essere iniziata entro il termine perentorio di trenta mesi dall'autorizzazione stessa.

La censura non è fondata per le ragioni già esposte ai punti 4.3. e 4.4.

7.5.– Con il sesto motivo la ricorrente assume che sarebbero state violate le norme in materia di autorizzazione integrata ambientale e di valutazione di impatto ambientale. Si sostiene, in particolare, che l'autorizzazione unica sarebbe stata rilasciata senza che fossero stati posti in essere tali autonomi procedimenti. Nel successivo sviluppo del motivo si adduce che "la via e il parere del nucleo Aia-Via sono stati rilasciati in modo molto superficiale e non prendono in seria considerazione tutti i singoli aspetti previsti dalla norma né la relazione tra di loro". In particolare, non sarebbe stato valutato che nella valle del Mercure esistono la "Lontra" nonché un sito paleontologico, "colture a marchio dop" e altre specie tutelate. Tali atti sarebbero, inoltre, illegittimi per carenza dello studio di impatto ambientale.

La censura è inammissibile.

In primo luogo, il motivo presenta profili di incoerenza perché, da un lato, si assume che l'Aia e la Via mancherebbero e dall'altra che tali atti presenterebbero carenze.

In secondo luogo, deve rilevarsi come le censure prospettate sono generiche e di merito.

Deve, infine, rilevarsi come la valutazione sull'ambiente è stato oggetto di disamina nell'atto di valutazione di incidenza.

7.6.– Con l'ultimo motivo si assume la illegittimità dell'atto impugnato in quanto la realizzazione della centrale non sarebbe possibile all'interno del Parco nazionale del Pollino.

La censura non è fondata per le ragioni già esposte al punto 6.3.

8.– Ricorso n. 1304 del 2009 proposto dall'Enel ed avente ad oggetto la determinazione dirigenziale dell'Ente parco n. 1111 del 28 ottobre 2009.

Con un solo motivo si assume la illegittimità dell'atto di autotutela adottato dall'Ente per mancanza dei presupposti contemplati dall'articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990.

Il ricorso è inammissibile per difetto di interesse.

Una volta, infatti, ritenuto che la Regione con decreto n. 1309 del 13 settembre 2010 ha ritenuto non rilevante l'atto di autotutela perché posto in essere al di fuori della conferenza di servizi e ha rilasciato l'autorizzazione richiesta dall'Enel non sussistono ragioni affinchè questo Tribunale si pronunci sulla legittimità del parere alla luce degli specifici motivi contenuti nel ricorso in esame.

9.– Ricorso n. 1209 del 2010 proposto dall'Associazione forum ambientalista con cui è stato impugnato il decreto del dirigente generale del dipartimento delle politiche dell'ambiente della Regione Calabria n. 23795 del 29 dicembre 2009.

Con tale atto la Regione ha annullato il decreto n. 22082 del 3 dicembre 2009 che a sua volta aveva annullato il decreto n. 536 del 2007 con cui era stato espresso parere favorevole nell'ambito della procedura di incidenza di cui è detto nella parte in fatto.

La ricorrente ritiene che tale atto sia illegittimo per illogicità, irrazionalità e carenza di motivazione. In particolare si deduce come il primo atto di autotutela si fondava proprio sul fatto che l'Ente Parco avesse annullato il proprio parere positivo del 28 luglio 2009. Non si comprenderebbero pertanto le ragioni e il fondamento del secondo atto di autotutela che farebbe rivivere il primo provvedimento.

Il ricorso è inammissibile.

Successivamente a tale decreto la Regione ha rilasciato l'atto finale di autorizzazione che non è stato oggetto di impugnazione.

10.– Con ricorso n. 559 del 2009 l'Enel produzione Spa ha impugnato l'ordinanza di sospensione dei lavori e di rimessione in pristino prot. n. 2727 emessa dall'Ente Parco nazionale in data 24 marzo 2009.

Con tale atto l'Ente parco ha ordinato "la immediata sospensione dei lavori relativi alla realizzazione della vasca di prima pioggia ubicata nell'area di pertinenza della centrale del Mercure, nonché dell'area di stoccaggio legname posizionata all'esterno dell'area della centrale e precisamente adiacente le torri evaporative", nonché la riduzione in pristino dei luoghi mediante "la demolizione della vasca" e la "sistemazione dell'area di stoccaggio".

Questo Tribunale con ordinanza del 18 giugno 2009 n. 467 ha accolto la domanda cautelare sul presupposto che "le censure relative all'esercizio del potere autorizzatorio dell'Ente Parco appaiono suscettibili di favorevole considerazione".

Secondo la ricorrente tale provvedimento sarebbe illegittimo per eccesso di potere. In particolare, si sostiene come entrambe le opere sarebbero state legittimamente assentite e comunque l'Ente Parco sarebbe privo del potere di ordinare la demolizione. Si assume anche la illegittimità dell'atto impugnato per omessa comunicazione dell'avvio del procedimento.

Le censure di merito sono fondate.

Dagli atti risulta che l'Ente Parco aveva già manifestato il proprio parere positivo alla realizzazione delle predette opere sia nel corso della conferenza di servizi indetta dalla Provincia sia nell'ambito della procedura di incidenza. A ciò si aggiunga che comunque il potere di ordinare la sospensione e il ripristino dei luoghi spetta all'amministrazione comunale.

11.– La natura della controversia giustifica la integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

 

PQM

 

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

a) accoglie il ricorso n. 599 del 2009, proposto dall' Enel Produzione S.p.a.

b) rigetta i ricorsi n. 1465 del 2010, proposto dall'Ente Parco, n. 1479 del 2010, proposto dalla Regione Basilicata, n. 1560 del 2010, proposto dai Comuni di Rotonda e Viagginello, n. 416 del 2011, proposto da Italia Nostra Onlus;

c) dichiara inammissibili i ricorsi n. 1304 del 2009, proposto dall'Enel produzione Spa, e n. 1209 del 2010 proposto dall'Associazione forum ambientalista;

d) accoglie il ricorso n. 1304 del 2009 proposto dall'Enel produzione Spa.

Dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:

(omissis)

 

Depositata in segreteria il 28 dicembre 2011.