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Sentenza Tar Lombardia 17 gennaio 2012, n. 147

Certificati verdi - Obbligo di acquisto ex Dlgs 79/1999 - Esenzione - Energia rinnovabile importata dalla Francia - Sussiste

Ai sensi delle indicazioni del Gestore dei servizi energetici (Gse) ai fini dell'esonero dall'acquisto dei certificati verdi va computata anche l'energia elettrica "rinnovabile" importata dalla Francia, anche se è in parte nucleare.
Il Tar Lombardia (sentenza 17 gennaio 2012, n. 147) ha ridotto la sanzione pecuniaria irrogata a una società dall'Authority dell'energia per il mancato acquisto di certificati verdi che le società che producono energia da fonti non rinnovabili hanno l'obbligo di acquistare in alternativa alla mancata immissione sul mercato della loro quota d'obbligo di energia da fonti rinnovabili (Dlgs 79/1999).
Il Tar ha ridotto la sanzione in quanto la società aveva importato energia rinnovabile anche dalla Francia e, sebbene tale energia sia anche di fonte nucleare, il Gse con nota 13 gennaio 2011 aveva ha riconosciuto alla ricorrente la sua computabilità ai fini dell'adempimento degli obblighi in materia di fonti rinnovabili, diminuendo il numero dei certificati verdi che la società doveva acquistare. Quindi la "multa" va proporzionalmente ridotta.

Testo vigente oggi 26/04/2019

Tar Lombardia
Sentenza 17 gennaio 2012, n. 147

 

Repubblica italiana

In nome del popolo italiano

 

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

(omissis)

 

ha pronunciato la presente

 

Sentenza

 

sul ricorso numero di registro generale 965 del 2011, proposto da:

(...) Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati (omissis);

 

contro

Autorità per l'energia elettrica e il gas, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, (omissis);

Gestore dei servizi energetici — Gse Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati (omissis);

 

nei confronti di

Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro p.t., non costituito.

 

per l'annullamento

della deliberazione dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas 10 gennaio 2011, n. VIS 2/11, recante Irrogazione di una sanzione amministrativa preunitaria ai sensi dell'articolo 4, comma 2, del decreto legislativo n. 387/2003 e dell'articolo 2, comma 20, lettera c) della legge n. 481/1995, nonché di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità per l'energia elettrica e il gas e di Gestore dei servizi energetici — Gse Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2011 il dott. (omissis) e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

Fatto e Diritto

1. (...) Spa, odierna ricorrente, è una società che svolge attività di commercializzazione dell'energia elettrica.

1.1. Nell'ambito di tale attività di commercializzazione, la società importa, per poi rivenderla sul mercato nazionale, energia elettrica prodotta in paesi esteri.

1.2. In particolare, (...) Spa ha importato, nell'anno 2005, energia elettrica prodotta in Svizzera, Francia e Slovenia.

1.3. Ritenendo che tale energia fosse idonea a determinare l'esenzione dall'obbligo di acquisto dei certificati verdi (in quanto asseritamente prodotta con l'utilizzo di fonti rinnovabili), la ricorrente ha inviato la relativa istanza corredata da apposita autocertificazione al Gestore dei Servizi elettrici italiano (Gse Spa) — società pubblica che si occupa dello sviluppo del settore delle fonti rinnovabili ed assimilate.

1.4. Il Gse, con nota del 20 aprile 2007, ha respinto l'istanza, rilevando che non poteva riconoscersi la provenienza da fonte rinnovabile di tale energia; ed ha quindi comunicato alla ricorrente stessa il suo obbligo di acquisto di 386 certificati verdi.

1.5. Non avendo (...) Spa ottemperato a tale prescrizione, l'Autorità per l'energia elettrica ed il gas (d'ora innanzi anche "Aeeg" o "Autorità") ha dato corso ad un procedimento sanzionatorio culminato con l'adozione della deliberazione del 10 gennaio 2011 – VIS 2/11, con cui è stata irrogata alla ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad euro 1.936.600.

1.6. Avverso tale provvedimento è diretto il ricorso in esame.

1.7. Si sono costituiti in giudizio AEEG ed il Gse al fine di opporsi all'accoglimento del gravame.

1.8. In prossimità dell'udienza di discussione del merito, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle proprie conclusioni.

1.9. Tenutasi la pubblica udienza in data 27 ottobre 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Prima di passare all'esame del merito è opportuna una beve illustrazione del quadro normativo di riferimento e della vicenda fattuale sulla quale si innesta la presente controversia.

2.1. In base all'articolo 1, primo comma, del Dlgs 16 marzo 1999 n. 79 "Al fine di incentivare l'uso delle energie rinnovabili, il risparmio energetico, la riduzione delle emissioni di anidride carbonica e l'utilizzo delle risorse energetiche nazionali, a decorrere dall'anno 2001 gli importatori e i soggetti responsabili degli impianti che, in ciascun anno, importano o producono energia elettrica da fonti non rinnovabili hanno l'obbligo di immettere nel sistema elettrico nazionale, nell'anno successivo, una quota prodotta da impianti da fonti rinnovabili …".

2.2. Questa disposizione impone dunque ai produttori e agli importatori di energia elettrica di immettere in rete una certa quantità di energia prodotta con fonti rinnovabili.

2.3. Il comma 3 dello stesso articolo stabilisce poi che tale obbligo può essere adempiuto "… anche acquistando, in tutto o in parte, l'equivalente quota o i relativi diritti da altri produttori, purché immettano l'energia da fonti rinnovabili nel sistema elettrico nazionale …".

2.4. Ciò significa che il produttore e/o l'importatore non è tenuto esso stesso ad immettere in rete una quota di energia prodotta attraverso l'utilizzo di fonti rinnovabili, ma può acquistare dai produttori che si avvalgono di tali fonti una quota di energia pari alla quota che egli è tenuto ad immettere in rete.

2.5. Per semplificare il sistema di commercializzazione delle quote, il Gestore del sistema energetico rilascia ai produttori di energia elettrica che si avvalgono di impianti alimentati da tali fonti appositi certificati, denominati "certificati verdi", in quantità direttamente proporzionale alla quantità di energia prodotta; detti certificati costituiscono poi il titolo negoziabile e dunque l'oggetto materiale degli scambi economici tra operatori (cfr. articolo 2, comma 144, della legge 14 dicembre 2007 n. 244 ed articolo 11, primo comma, del Dm 18 dicembre 2008).

2.6. Per ciò che concerne in particolare gli importatori, qualora l'energia importata sia prodotta in Stati membri dell'Unione europea, l'articolo 20, comma 3, del Dlgs 29 dicembre 2003 n. 387 subordina l'esenzione dall'obbligo di acquisto dei certificati verdi ad una richiesta formulata al Gse corredata da copia conforme della garanzia di origine rilasciata ai sensi dell'articolo 5 della direttiva 2001/77/Ce; mentre, per l'energia proveniente da impianti situati in paesi extracomunitari, l'esenzione è subordinata, "… alla stipula di un accordo tra il Ministero delle attività produttive e il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e i competenti Ministeri dello Stato estero da cui l'elettricità viene importata, che prevede che l'elettricità importata prodotta da fonti rinnovabili è garantita come tale con le medesime modalità di cui all'articolo 5 della direttiva 2001/77/Ce".

2.7. In sostanza dunque, in base alla norma testé riportata, l'importazione di energia prodotta attraverso l'utilizzo di impianti alimentati da fonti rinnovabili situati in stati extracomunitari consente all'operatore di ottenere l'esenzione dall'obbligo di acquisto dei certificati verdi solo se lo Stato italiano abbia sottoscritto con lo Stato del produttore una apposita convenzione nella quale siano individuate le modalità di certificazione atte a garantire che tale energia sia effettivamente prodotta con fonti rinnovabili.

2.8. Come anticipato, l'odierna ricorrente, nel corso dell'anno 2005, ha importato energia elettrica dalla Francia, dalla Slovenia e dalla Svizzera (Stato che, come noto, non appartiene all'Unione europea) e, deducendo che tale energia era stata prodotta con fonti rinnovabili, ha successivamente chiesto al Gse l'esenzione dall'obbligo di acquisito dei certificati verdi per una quota corrispondente alla quantità di energia importata.

2.9. Il Gse ha respinto l'istanza ed ha conseguentemente imposto alla ricorrente l'acquisto di 386 certificati verdi. Successivamente lo stesso Gse ha riconosciuto la possibilità di dare rilevanza all'energia importata dai due Stati comunitari, Slovenia e Francia, ed quindi rideterminato in 304 il numero dei certificati verdi da acquistare (In realtà la quota dedotta riguarda la sola energia importata dalla Slovenia in quanto, per l'energia prodotta in Francia, il Gse aveva subordinato l'esenzione alla produzione di documentazione giustificativa).

2.10. Per ciò che concerne in particolare l'energia importata dalla Svizzera si evidenziava invece che, nell'anno 2005, Italia e Svizzera non avevano ancora stipulato l'apposita convenzione (intervenuta solo nell'anno 2007); e che dunque non poteva darsi rilievo a tale importazione ai fini di ottenere l'esenzione dall'obbligo di acquisto dei certificati verdi.

2.11. Non avendo (...) adempiuto ai suoi obblighi, l'Autorità per l'energia elettrica ed il gas ha, come anticipato, dato corso ad un procedimento sanzionatorio, ad esito del quale è stato adottato il provvedimento in questa sede impugnato, con cui viene irrogata alla ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria pari ed euro 1.936.600.

2.12. Va peraltro chiarito che la ricorrente riferisce che la sanzione, per quanto riguarda l'energia importata dalla Francia è venuta meno a seguito della produzione della documentazione a suo tempo richiesta dal Gse; sicché il ricorso si concentra sulla questione del mancato riconoscimento, ai fini dell'esenzione dell'obbligo di acquisto dei certificati verdi, della sola energia importata dalla Svizzera.

2.13. Illustrata in tal modo la vicenda fattuale su cui si innesta la presente controversia e la normativa di riferimento, è ora possibile passare all'esame del merito del ricorso.

3. Con il primo motivo viene dedotta la violazione dell'articolo 3, comma secondo, della legge n. 144/1994 che disciplina gli atti adottati da organi in regime di prorogatio.

3.1. In particolare la ricorrente, dopo aver premesso che il provvedimento impugnato è stato adottato da un Collegio per il quale era già venuto a scadenza il periodo settennale di mandato, deduce la nullità dello stesso provvedimento, evidenziando che l'applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie costituirebbe esercizio di poteri di straordinaria amministrazione, e che gli organi in regime di prorogatio sarebbero abilitati, in attesa dell'insediamento dei nuovi organi, ad adottare solo atti di ordinaria amministrazione.

3.2. La censura è infondata per le ragioni di seguito esposte.

3.3. Il Consiglio di Stato, con parere 7 dicembre 2010 n. 5388, ha affrontato il problema del regime del Collegio dell'Autorità nel periodo successivo al 15 dicembre 2010, giorno in cui sarebbe venuto a scadenza il mandato di tutti i componenti dell'organo.

3.4. In quel parere si è affermato, innanzitutto, che non sono applicabili alla fattispecie le norme contenute nel decreto legge 16 maggio 1994 n. 293 (recante "Disciplina della proroga degli organi amministrativi"), convertito in legge 15 luglio 1994 n. 444, atteso che l'articolo 1 di detto decreto esclude espressamente la sua applicabilità agli organi per i quali la nomina dei componenti è di competenza parlamentare, e che la nomina dei componenti del Collegio dell'Aeeg richiede necessariamente il parere favorevole delle Commissioni parlamentari competenti per materia espresso a maggioranza qualificata di due terzi (cfr. articolo 2, comma 7, della legge 14 novembre 1995 n. 481).

3.5. Si è quindi ritenuto che occorra far riferimento ai principi generali elaborati in materia dalla Corte costituzionale con sentenza 4 maggio 1992 n. 208.

3.6. In tale sentenza la Corte ha affermato che non è ammissibile nel nostro ordinamento l'istituto della proprogatio degli organi amministrativi a tempo indefinito, atteso che in caso contrario vi sarebbe violazione del principio di riserva di legge in materia di organizzazione amministrativa e dei principi di buon andamento e imparzialità, sanciti dall'articolo 97, comma primo, della Costituzione; e che il regime della prorogatio, in quanto finalizzato esclusivamente a dare continuità all'azione amministrativa nell'attesa della nomina dei nuovi titolari dell'organo, deve scontare necessariamente una severa limitazione dei poteri di chi opera in tale regime.

3.7. Il Consiglio di Stato ha quindi individuato, applicando analogicamente l'articolo 1, comma 15, della legge 23 agosto 2004 n. 239, il termine di sessanta giorni per la durata del regime di prorogatio dei membri del Collegio di Aeeg venuti a scadenza di mandato; ed ha affermato che, nelle more della nomina dei nuovi dei componenti, l'organo scaduto avrebbe potuto adottare solo atti di ordinaria amministrazione (oltre ad eventuali atti indifferibili ed urgenti).

3.8. Per la soluzione della questione sottoposta al Collegio occorre pertanto stabilire se l'esercizio del potere sanzionatorio sia o meno ascrivibile nell'ambito dell'ordinaria amministrazione.

3.9. Alla domanda va data risposta affermativa.

3.10. La giurisprudenza ritiene che non costituiscono sicuramente atti di straordinaria amministrazione gli atti vincolati, e cioè quegli atti che debbono necessariamente essere adottati al verificarsi di determinati presupposti preventivamente stabiliti dalla legge o da pregressi provvedimenti amministrativi (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 31 maggio 2003 , n. 3032; id, Sezione. IV, 18 ottobre 2002 , n. 5757).

3.11. Ritiene il Collegio che l'attività sanzionatoria della pubblica amministrazione sia sicuramente ascrivibile all'ambito dell'attività vincolata in ordine all'an, giacché l'organo decidente, per stabilire se applicare o meno la misura, deve solo riscontrare la conformità del comportamento tenuto dall'agente alla fattispecie di illecito configurata in astratto dalla legge.

3.12. Per ciò che riguarda il quantum, il discorso è un po' più complicato giacché molto spesso (come nel caso in esame) la legge non fissa in maniera rigida la misura della sanzione, ma stabilisce i limiti minimo e massimo entro i quali l'autorità può individuare in maniera discrezionale l'importo della pena da comminare in concreto al trasgressore.

3.13. Si potrebbe dunque affermare che, perlomeno sotto tale ultimo profilo, l'attività sanzionatoria sia attività discrezionale.

3.14. Va tuttavia osservato che la discrezionalità esercitata dall'organo decidente nello stabilire il quantum della sanzione non è discrezionalità amministrativa, giacché qui non si tratta di comparare i vari interessi coinvolti nell'azione amministrativa al fine di individuare il miglior contenuto da dare al provvedimento: l'interesse pubblico di cui l'amministrazione è portatrice viene sì in rilievo, ma non per stabilire in che modo esso possa essere al meglio realizzato, quanto per determinare l'entità della sua lesione o della sua messa in pericolo, e quindi per stabilire la gravità della violazione.

3.15. Come ha messo bene in luce la migliore dottrina si è quindi al di fuori della comune nozione di discrezionalità amministrativa e si versa piuttosto in un caso di discrezionalità assimilabile a quella propria del giudice penale il quale, come noto, quando compie valutazioni discrezionali in merito alla commisurazione del quantum di pena non ha di mira la soddisfazione di un determinato interesse ma l'oggettiva realizzazione della volontà legislativa.

3.16. Intesa in questo modo anche l'attività di commisurazione della sanzione amministrativa non può ritenersi propriamente discrezionale; e dunque tutta l'attività sanzionatoria può essere ricondotta all'ambito dell'attività di ordinaria amministrazione: l'Autorità competente ad irrogare la sanzione non deve infatti operare scelte finalizzate alla cura dell'interesse pubblico, ma deve solo tradurre in un provvedimento concreto, al realizzarsi dei presupposti di fatto previsti in astratto, la volontà della legge

3.17. Per queste ragioni deve affermarsi che il Collegio dell'Autorità, benché in regime di prorogatio, ben poteva emanare atti sanzionatori; ne discende che, come anticipato, il motivo in esame non merita condivisione.

4. Con il secondo motivo, la ricorrente censura la violazione dell'articolo 14, comma 2, della legge n. 689/1981, atteso che, a suo dire, l'Autorità avrebbe lasciato trascorrere un eccessivo lasso di tempo, superiore a quello previsto dalla citata norma, fra il momento di rilevazione dell'infrazione e quello di contestazione dell'illecito.

4.1. Stabilisce l'articolo 14, secondo comma, della legge 24 novembre 1981 n. 689 che "se non è avvenuta la contestazione immediata (…) gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni".

4.2. Il termine di novanta giorni è stabilito a pena di decadenza (cfr. ex multis Cassazione civile, Sezione lavoro, 20 agosto 2009, n. 18555).

4.3. Va tuttavia osservato che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha alcun motivo per discostarsi, il predetto termine decorre, non già dal momento in cui il fatto è stato acquisito nella sua materialità dall'amministrazione competente ad irrogare la sanzione, ma dal momento in cui l'amministrazione stessa ha la completa percezione di tutti gli elementi, sia di carattere oggettivo che di carattere soggettivo, necessari per configurare il fatto nella sua compiutezza e per comprenderne la portata lesiva, onde riscontrare la sussistenza dell'infrazione, acquisire piena conoscenza della condotta illecita, sì da valutarne l'esatta consistenza agli effetti della formulazione della contestazione.

Ne discende la non computabilità del periodo ragionevolmente occorso, in relazione alla complessità delle singole fattispecie, ai fini dell'acquisizione e della delibazione degli elementi necessari per una matura e legittima formulazione della contestazione (giurisprudenza consolidata: CdS, Sezione VI, 30 gennaio 2007, n. 341; Cassazione civile, Sezione tributaria, 29 febbraio 2008, n. 5467; Cassazione civile, Sezione II, 18 aprile 2007, n. 9311; Tar Lombardia Milano, Sezione III, 29 dicembre 2008, n. 6181).

4.4. Ciò premesso va osservato che, nel caso concreto, il Gse ha segnalato all'Autorità il mancato adempimento dell'obbligo di acquisto di certificati verdi da parte di (...) con nota del 28 settembre 2007.

4.5. La suindicata nota si riferisce a diversi operatori del settore ritenuti inadempienti all'obbligo di acquisto dei certificati verdi e, con riferimento alla posizione specifica della ricorrente, si limita ad osservare che la medesima non ha "..fornito alcun riscontro" (la situazione è quindi diversa rispetto a quella esaminata nella sentenza di questa Sezione n. 573/2010, richiamata dalla ricorrente, giacché con riferimento alla posizione ivi esaminata il Gse era stato più specifico).

4.6. Si tratta evidentemente di una esposizione estremamente sommaria che non consente di comprendere appieno l'entità del fatto contestato (peraltro, come visto, estremamente complesso); tanto che, con successive note del 31 ottobre 2007 e del 18 dicembre 2007, Aeeg ha chiesto chiarimenti sia al Gse che all'operatore interessato.

4.7. Il Gse ha dato definitivo riscontro alla richiesta di chiarimenti con nota del 7 febbraio 2008.

4.8. È da ritenere che solo dal momento di acquisizione dei chiarimenti richiesti l'Autorità ha avuto a disposizione tutti gli elementi necessari per avere piena conoscenza del fatto illecito e per muovere la contestazione all'interessata.

4.10. La ricorrente in proposito rileva che tale ultima documentazione sarebbe ininfluente posto che l'Autorità era comunque già a conoscenza dei fatti a seguito della notifica di un precedente ricorso da essa proposto avverso la nota del Gse con cui le è stato imposto l'obbligo di acquisto dei certificati verdi.

4.11. Il rilievo non è condivisibile in quanto è plausibile ritenere che l'Autorità, prima di muovere la contestazione, abbia voluto acquisire dati ed informazioni direttamente dal Gse (riguardanti peraltro la copia delle comunicazioni con cui è stata segnalata l'inadempienza); sicché la nota del 7 febbraio 2008 non può considerarsi priva di rilievo.

4.12. Il dies a quo di decorrenza del termine di novanta giorni stabilito per la notificazione della contestazione va dunque fissato nel giorno 7 febbraio 2008; ne consegue che la contestazione stessa (delibera VIS 30/2008 del 17 marzo 2008), pubblicata sul sito dell'Autorità in data 23 aprile 2008, deve considerarsi tempestiva.

4.13. Anche il motivo in esame va pertanto respinto.

5. Con il terzo motivo, viene dedotta la violazione degli articoli 1, 3 e 4 della legge n. 689/1981 in relazione ai principi di legalità, di buona fede oggettiva e di legittimo affidamento.

5.1. In particolare la ricorrente premette che la scelta di importare energia da fonte rinnovabile piuttosto che energia da fonte convenzionale ha notevole rilievo sul piano economico, giacché la prima è molto più costosa della seconda; e l'imposizione di acquisto dei certificati verdi, da effettuarsi l'anno successivo a quello dell'importazione, serve proprio a compensare tale squilibrio.

5.3.(Numerazione così presente nel testo ufficiale – Ndr) Per questa ragione afferma che, per verificare l'integrazione dell'illecito, occorrerebbe far riferimento alla normativa vigente nel momento in cui viene effettuata l'importazione, giacché questo è il momento decisivo delle scelte dell'operatore.

5.2. (Numerazione così presente nel testo ufficiale – Ndr) Ciò premesso la ricorrente evidenzia che il quadro normativo vigente nel periodo in cui è stata effettuata l'importazione di energia dalla Svizzera ammetteva la rilevanza della stessa ai fini dell'esenzione dall'obbligo di acquisto dei certificati verdi: il citato articolo 20, comma 3, del Dlgs n. 387/2003, che impone la stipula di un accordo internazionale, non sarebbe stato invero a quell'epoca applicabile, in quanto non ancora intervenuto l'aggiornamento delle disposizioni applicative disciplinanti la materia (aggiornamento previsto dal comma 8 dello stesso articolo 20). Sicché, sino a tale aggiornamento, si sarebbe dovuta applicare la disciplina previgente che subordinava l'esenzione dall'obbligo di acquisto dei certificati verdi alla mera produzione di idonea certificazione rilasciata dal produttore extracomunitario.

5.3. (Numerazione così presente nel testo ufficiale – Ndr) Si evidenzia inoltre che le autorità italiane, in diversi atti, hanno espresso l'orientamento secondo il quale occorre abbracciare il principio di effettività delle garanzie d'origine; principio secondo il quale, ai fini dell'esenzione dall'obbligo di acquisto dei certificati verdi, occorre verificare nel concreto se le garanzie rilasciate dallo Stato di importazione sono equivalenti a quelle disciplinate dalla normativa comunitaria. Le autorità italiane, nel corso degli anni, hanno sempre attribuito rilevanza alle garanzie d'origine rilasciate dai produttori elvetici, e solo nel marzo del 2006 hanno espresso avviso contrario con riferimento all'energia importata nell'anno 2005. Tale atteggiamento, a dire della ricorrente, sarebbe lesivo dell'affidamento ingenerato negli operatori i quali non potrebbero quindi essere considerati in colpa. Da qui un'ulteriore causa di illegittimità della sanzione comminata.

5.4. Si sottolinea infine che l'energia importata dalla Svizzera proveniva effettivamente da fonti rinnovabili, tanto che l'Autorità non ha contestato la commissione di frodi o l'oggettiva inattendibilità della certificazione prodotta. La ricorrente avrebbe dunque avuto diritto ad ottenere il riconoscimento della provenienza da fonte rinnovabile dell'energia importata, e ricorrerebbe dunque l'esimente dell'esercizio di una facoltà legittima, di cui all'articolo 4 della legge n. 689/81.

5.4. (Numerazione così presente nel testo ufficiale – Ndr) Anche questo motivo è infondato.

5.5. Come illustrato sopra, in base all'articolo 20, comma terzo, del Dlgs n. 387/03, l'importazione di elettricità da fonte rinnovabile prodotta in Paesi terzi può avere rilevanza ai fini dell'esenzione dall'obbligo di acquisto dei certificati verdi solo se sia intervenuta la stipula di un accordo internazionale fra lo Stato italiano e lo Stato in cui è ubicato il produttore.

5.6. Il tenore letterale della norma non ammette interpretazioni diverse; e, soprattutto, non attribuisce alle competenti autorità italiane alcun potere di valutazione discrezionale in ordine al grado di affidabilità della certificazione rilasciata dallo stato extracomunitario ed alla conseguente possibilità di dare rilevanza a detta certificazione in assenza dell'accordo internazionale.

5.7. Stabilisce infatti il ridetto comma terzo che "in caso di importazione di elettricità da Paesi terzi l'esenzione dal medesimo obbligo (id est "di acquisto dei certificati verdi"), relativamente alla quota di elettricità importata prodotta da fonti rinnovabili, è subordinata alla stipula di un accordo tra il Ministero delle attività produttive e il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e i competenti Ministeri dello Stato estero da cui l'elettricità viene importata".

5.8. Tale impostazione è del tutto coerente con il quadro normativo comunitario, con il quale si è inteso istituire un sistema di certificazione uniforme atto ad assicurare elevati standard di affidabilità delle garanzie rilasciate dai produttori ubicati negli stati membri.

5.9. Invero con la direttiva 2001/77/Ce (oggi sostituita della direttiva 2009/28/Ce ma vigente all'epoca dei fatti) si sono introdotte nel territorio dell'Unione Europea regole stringenti volte a garantire l'effettivo conseguimento degli obiettivi di implementazione della produzione di energia mediante l'utilizzo di fonti non inquinanti, prevedendo che ciascuno Stato membro si adoperi per introdurre strumenti di garanzia sulle fonti energetiche.

5.10. L'Unione europea ha delineato pertanto un sistema di obiettivi che trascendono i singoli stati membri: si afferma invero, nel secondo considerando della citata direttiva, che "la promozione dell'elettricità prodotta da fonti energetiche rinnovabili è un obiettivo altamente prioritario a livello della Comunità, come illustrato nel Libro bianco sulle fonti energetiche rinnovabili…".

5.11. Come anticipato, al fine di conseguire tali obiettivi si è pensato di introdurre un sistema uniforme di garanzie (le cosiddette "garanzie di origine") che ciascuno Stato membro è tenuto ad istituire per far sì che l'origine dell'elettricità prodotta da fonti energetiche rinnovabili sia garantita come tale.

5.12. L'articolo 5, paragrafo 3, della direttiva 2001/77/Ce prevede che le garanzie di origine rilasciate dagli organi competenti di ciascuno Stato "… specificano la fonte energetica da cui è stata prodotta l'elettricità, specificano le date e i luoghi di produzione e, nel caso delle centrali idroelettriche, indicano la capacità".

5.13. Il paragrafo 4 dello stesso articolo prevede poi che tali garanzie sono reciprocamente riconosciute dagli Stati membri.

5.14. Come si vede dunque la normativa comunitaria impone una stringente disciplina volta ad introdurre livelli minimi garanzia circa l'effettiva provenienza da fonti rinnovabili dell'energia venduta come tale nell'ambito dell'Unione Europea.

5.15. In questo quadro non può considerasi ammissibile che il singolo Stato membro preveda la possibilità per i propri importatori di ottenere l'esenzione dagli obblighi in materia di fonti rinnovabili mediante approvvigionamenti da produttori situati in stati terzi che non offrano garanzie analoghe a quelle previste per i produttori comunitari, atteso che, in caso contrario, verrebbero frustrati gli obiettivi che l'Unione si è data.

5.16. L'esenzione può dunque essere concessa solo se sussistono strumenti giuridici (quali gli accodi internazionali) che impongano allo Stato del produttore di adeguarsi agli standard di garanzia europei.

5.17. A suffragio di tale conclusione possono essere richiamate le disposizioni contenute nella sopravvenuta direttiva 2009/28/Ce (che, come detto, ha sostituito la direttiva 2001/77/Ce), e in particolare quanto affermato nel 37^ considerando laddove si evidenzia che l'elettricità importata, prodotta da fonti energetiche rinnovabili al di fuori della Comunità, dovrebbe poter essere computata ai fini del conseguimento degli obiettivi degli Stati membri; ma che tuttavia "… occorre assicurare che tali importazioni possano essere individuate e computate in modo affidabile" e, a tal fine, "… sarà valutata l'opportunità di accordi con paesi terzi in merito all'organizzazione di tali scambi di elettricità da fonti energetiche rinnovabili".

5.18. Possono essere richiamati inoltre gli articoli 9 e 10 della stessa direttiva, che disciplinano specificamente i progetti comuni fra Stati membri e paesi terzi, ed individuano le condizioni che debbono essere soddisfatte affinché l'elettricità prodotta in un paese terzo da fonti energetiche rinnovabili possa essere presa in considerazione ai fini della valutazione dell'osservanza degli obblighi imposti in materia di fonti rinnovabili.

5.19. In tale quadro va escluso che le norme comunitarie consentano che, in mancanza di una disciplina specifica che garantisca la genuinità dell'energia da fonte rinnovabile prodotta in Stati extracomunitari, l'importazione di energia prodotta in tali Paesi possa essere rilevante ai fini dell'adempimento degli obblighi in materia di fonti rinnovabili.

5.20. Va dunque osservato, da un punto di vista generale, che la tesi della ricorrente secondo la quale, l'articolo 20 comma terzo, del Dlgs n. 387/2003 non era applicabile nel momento in cui è stata effettuata l'importazione di energia dalla Svizzera (anno 2005) non è aderente al diritto comunitario, giacché essa si risolve nell'ammettere il rilievo di tale importazione ai fini dell'adempimento degli obblighi in materia di fonti rinnovabili anche in assenza delle garanzie volute dallo stesso diritto comunitario.

5.21. Passando ora allo specifico, va altresì osservato che è errato sostenere che il ridetto articolo 20, comma terzo, del Dlgs n. 387/2003 non sarebbe stato applicabile sino all'aggiornamento delle direttive previste dall'articolo 11, comma 5, del Dlgs n. 79/1999.

5.22. Le suindicate direttive erano contenute nel Dm 11 novembre 1999, che nell'articolo 3, commi 1-bis ed 1-ter, (introdotti dall'articolo 3 del Dm 18 marzo 2002) disciplinava l'importazione di energia elettrica prodotta in stati esteri, prevedendo che tale importazione avrebbe potuto determinare l'esenzione dall'obbligo di acquisto dei certificati verdi a condizione che l'importatore avesse prodotto una dichiarazione dell'operatore estero dalla quale risultassero la quantità di elettricità venduta e i dati identificativi degli impianti di produzione, nonché una dichiarazione, rilasciata dal gestore della rete del paese ove era ubicato l'impianto di produzione, che attestasse la provenienza da fonte rinnovabile dell'energia elettrica prodotta, con indicazione dei dati identificativi degli impianti di produzione

5.24. In base al comma 8 dell'articolo 20 del Dlgs n. 387/2003 tali direttive avrebbero dovuto essere aggiornate entro sei mesi dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto legislativo.

5.25. Tuttavia nessuna disposizione ha posticipato l'entrata in vigore del comma terzo del medesimo articolo 20, il quale dunque, nell'imporre la stipula di un accodo internazionale ai fini dell'esenzione, ha implicitamente abrogato sin da subito le norme contenute nel Dm 11 novembre 1999.

5.26. La conferma alla tesi qui esposta è contenuta nel comma 9 del ridetto articolo 20, il quale con riferimento alle direttive di cui all'articolo 14, comma 1, del Dlgs n. 387/2003 (riguardanti le condizioni tecniche ed economiche per l'erogazione del servizio di connessione di impianti alimentati da fonti rinnovabili alle reti elettriche con tensione nominale superiore ad 1 kv) ha chiaramente affermato che sino all'entrata in vigore delle nuove norme si applicano le disposizioni vigenti.

5.27. Laddove il Legislatore ha voluto mantenere in essere la disciplina contenuta nelle vecchie direttive, in attesa dell'emanazione delle nuove, lo ha quindi esplicitamente affermato; con riguardo invece alla disciplina dell'importazione di energia da stati extracomunitari, il Legislatore non ha invece ritenuto di introdurre una disposizione di salvezza analoga a quella appena illustrata, e ciò all'evidente fine di adeguarsi sin da subito alla direttiva 2001/77/CE che, come visto, impone l'implementazione di un sistema uniforme di garanzie.

5.28. Si deve pertanto ritenere che, in applicazione dell'articolo 20, comma terzo del Dlgs n. 387/2003, in assenza dell'accordo internazionale ivi previsto, non poteva attribuirsi rilevanza all'energia importata dalla Svizzera ai fini dell'esenzione dall'obbligo di acquisto dei certificati verdi; né conseguentemente può dirsi che l'importatore italiano avesse diritto ad ottenere il riconoscimento dell'importazione ai fini della suddetta esenzione.

5.29. La Sanzione comminata non viola dunque il principio di legalità sancito dall'articolo 1 della legge n. 689/1981, né può dirsi integrata l'esimente di cui all'articolo 4 comma 1, della stessa legge.

5.30. Per ciò che concerne invece la lesione dell'affidamento va osservato che il procedimento sanzionatorio attivato dall'Autorità è stato preceduto da un procedimento svoltosi presso il Grtn (oggi Gse), nel corso del quale la ricorrente ha dedotto le proprie ragioni, e culminato con la nota del 20 aprile 2007 nella quale tale organismo ha definitivamente chiarito, mutando il precedente orientamento, la propria posizione in merito all'energia importata dalla Svizzera. Da tale momento la ricorrente aveva ben presente quale fosse il nuovo orientamento delle autorità italiane sulla questione oggetto della presente controversia; e nonostante ciò ha deciso di non procedere comunque all'acquisto dei certificati verdi, ben sapendo che il Gse non avrebbe potuto a quel punto far altro che segnalare il mancato acquisto all'Autorità.

5.31. Tale scelta non può quindi farsi dipendere dall'affidamento ingenerato dal precedente comportamento tenuto dalle autorità italiane, giacché tale affidamento è stato definitivamente superato con la citata nota del 20 aprile 2007.

5.32. Certo rimane il fatto che se (...) avesse saputo fin da subito che l'energia prodotta in Svizzera non poteva considerasi rilevante ai fini dell'esenzione dall'obbligo di acquisto dei certificati verdi, non avrebbe stipulato un contratto di fornitura con un produttore allocato in quel Paese.

5.33. Ma tale argomentazione non rileva ai fini che qui interessano, giacché in questa sede occorre verificare esclusivamente la legittimità del provvedimento sanzionatorio.

5.34. E tale provvedimento è in sé legittimo in quanto la ricorrente, come detto, non può invocare la sussistenza di affidamenti che, in realtà, nel momento in cui ha tenuto il comportamento omissivo sanzionato ormai non sussistevano più; a seguito dell'invito del Gse, la ricorrente avrebbe dovuto quindi acquistare i certificati verdi e regolarizzare così la propria posizione con riferimento agli obblighi in materia di fonti rinnovabili, mentre l'inutilità del contratto con il produttore elvetico e l'eventuale danno che ne è scaturito avrebbero semmai potuto farsi valere in altra sede.

5.35. Va dunque ribadita l'infondatezza della doglianza in esame.

6. Con il quarto motivo la ricorrente evidenzia ancora l'insussistenza del presupposto della sanzione comminata, e cioè l'obbligo di acquisto dei certificati verdi, rilevando, per ciò che concerne l'energia acquistata in Francia, che, dopo l'emissione del provvedimento impugnato, il Gse ha riconosciuto la validità delle garanzie d'origine rilasciate dal produttore ubicato in quel Paese.

6.1. Per ciò che concerne invece l'energia importata dalla Svizzera, la ricorrente afferma che il provvedimento impugnato violerebbe l'Accordo intervenuto fra Svizzera e Comunità Economica Europea in data 22 luglio 1972; Accordo che, a suo dire, dovrebbe assicurare l'equiparazione sotto tutti gli aspetti dell'energia proveniente da Stati membri a quella proveniente dal predetto Paese. Per questa ragione le autorità italiane avrebbero dovuto riconoscere validità ai certificati di garanzia d'origine dell'energia elettrica rilasciate dalle autorità svizzere.

6.2. Innanzitutto va respinta la richiesta di sospensione del giudizio ai sensi dell'articolo 295 C.p.c., motivata con riferimento al fatto che la ricorrente ha instaurato un altro giudizio innanzi al giudice ordinario, volto a far accertare l'insussistenza dell'obbligo di acquisto dei certificati verdi in ragione dell'asserita rilevanza in materia delle importazioni di energia effettuate.

6.3. Occorre difatti osservare, al di là di ogni altra considerazione, che il giudice amministrativo, in base all'articolo 8, primo comma, C.p.a., può conoscere, incidenter tantum,di tutte le questioni rilevanti ai fini della decisione della controversia, ivi comprese le questioni che involgono diritti soggettivi; e che secondo la giurisprudenza, in ossequio al principio di ragionevole durata del giudizio, sancito dall'articolo 111 della Costituzione, non si può dar luogo a sospensione del processo ai sensi dell'articolo 295 C.p.c., in attesa della pronuncia del giudice dinanzi al quale è stata dedotta la causa presupposta, quando il giudice della causa principale può conoscere incidenter tantum della prima, né vi sono disposizioni di legge che impongano che questa debba essere necessariamente decisa con efficacia di giudicato (cfr. Cassazione civile, Sezioni unite, 7 febbraio 2006 , n. 2517; Consiglio di Stato, Sezione V, 2 febbraio 2010 n. 434).

6.4. Ciò premesso può passarsi all'esame specifico delle doglianze dedotte.

6.5. Con riguardo all'energia elettrica importata dalla Francia occorre rilevare che, come afferma la ricorrente, il Gse, con nota del 13 gennaio 2011, ha effettivamente alla fine riconosciuto la computabilità di tale energia ai fini dell'adempimento degli obblighi in materia di fonti rinnovabili e, per tale ragione, ha rideterminato in diminuzione il numero dei certificati verdi che la ricorrente è tenuta ad acquistare.

6.6. Sicché appare palese l'errore in cui è incorsa l'Autorità nel sanzionare la ricorrente anche con riferimento a tale energia;e per questo particolare profilo va quindi affermata l'illegittimità del provvedimento qui impugnato, con conseguente rideterminazione della sanzione irrogata nella misura indicata in dispositivo, quale risultante dall'applicazione dei parametri di cui al punto 55 della delibera impugnata con riferimento a numero 268 certificati verdi non acquistati dalla ricorrente.

6.7. Per quanto riguarda invece l'energia importata dalla Svizzera valgono le seguenti considerazioni.

6.8. L'Accordo del 22 luglio 1972, richiamato dalla ricorrente, riguarda la disciplina degli scambi commerciali fra Stati membri e Confederazione Elvetica ed equipara, sotto il profilo fiscale e del regime circolatorio, le merci provenienti da detto Paese a quelle di provenienza comunitaria.

6.9. L'Accordo non riguarda invece le garanzie di provenienza dell'energia prodotta da fonti rinnovabili, le quali non hanno a fondamento l'interesse commerciale al libero scambio delle merci ma quello alla tutela ambientale.

6.10. Per questa ragione la previsione nazionale che subordina il riconoscimento dei certificati d'origine dell'energia elettrica prodotta in Svizzera alla stipula di accordi internazionali che garantiscano standard di affidabilità equiparabili a quelli delle garanzie rilasciate dagli Stati membri non si pone in contrasto con le norme di quel trattato.

6.11. Né possono essere invocati i principi elaborati dalla Corte di Giustizia Ce in materia di libera circolazione delle merci in ambito comunitario.

6.12. In particolare non possono essere utilmente richiamate le statuizioni contenute nella sentenza Dassonville (sentenza 11 gennaio 1974 causa C — 8/74), che censurano la pratica di imporre surrettiziamente ostacoli al commercio fra stati membri, né il principio del c.d. "mutuo riconoscimento" (giurisprudenza Cassis de Dijon, sentenza 20 febbraio 1979, causa C -120/78), in base al quale costituisce ostacolo alla libera circolazione delle merci l'assoggettamento delle merci provenienti da altri Stati membri, in cui siano legalmente fabbricate e immesse in commercio, a norme che dettino requisiti ai quali le merci stesse devono rispondere (quali quelle riguardanti la denominazione, la forma, le dimensioni, il peso, la composizione, la presentazione, l' etichettatura, o il confezionamento), anche qualora tali norme siano indistintamente applicabili a tutti i prodotti.

6.13. Tali principi non sono applicabili, in primo luogo, in quanto la norma italiana non impedisce l'importazione dell'energia elettrica prodotta in Svizzera, ma impedisce soltanto che tale importazione, in assenza di accordo internazionale, possa avere rilevanza in materia di obblighi riguardanti le fonti rinnovabili.

6.14. In secondo luogo perché essi non operano quando vi sia armonizzazione delle legislazioni, e cioè quando tutti gli Stati membri siano tenuti, in base alla normativa comunitaria, a garantire certe caratteristiche ai loro prodotti; e si è visto che la normativa comunitaria vuole proprio garantire caratteristiche uniformi all'energia da fonte rinnovabile prodotta su tutto il territorio dell'Unione: ammettere il contrario significherebbe ammettere che l'energia prodotta in Svizzera possa essere considerata proveniente da fonte rinnovabile anche se tale non possa essere considerata in base alla normativa comunitaria (con evidente discriminazione a questo punto degli operatori che hanno sede negli Stati membri).

6.15. In terzo luogo si deve osservare che il principio del mutuo riconoscimento ammette deroghe qualora sussistano finalità di interesse generale tali da prevalere sulle esigenze della libera circolazione.

6.16. Nel caso in esame sussistono ragioni di interesse generale all'assoggettamento dell'energia da fonte rinnovabile prodotta in Paesi terzi alle regole cui è sottoposta l'energia da fonte rinnovabile prodotta negli Stati membri; interessi che come detto attengono ad esigenze di tutela ambientale e di conseguimento degli obiettivi in materia energetica prefissati dall'Unione europea.

6.17. Ne discende che la disciplina italiana non viola i principi in considerazione.

6.18. Va dunque affermato che, con riferimento all'energia prodotta dalla Svizzera, il provvedimento impugnato è immune alle censure dedotte dalla parte; ne consegue che sotto tale profilo il motivo in esame va respinto.

7. Con l'ultimo motivo viene rilevata la contraddizione fra l'affermazione contenuta in una parte della motivazione della delibera impugnata, laddove si statuisce che l'applicazione della sanzione non fa venir meno l'obbligo di acquisto dei certificati verdi, con quella contenuta in altra parte della motivazione laddove si afferma che la quantificazione della sanzione è rapportata al valore dei certificati non acquistati, posto che, in caso diverso, la sanzione stessa perderebbe ogni efficacia afflittiva.

7.1. Ritiene il Collegio che le affermazioni non siano contraddittorie in quanto, se da un lato nessuna disposizione attribuisce efficacia estintiva dell'obbligo di acquisto dei certificati verdi al pagamento della sanzione, è anche vero che l'unico strumento di cui le autorità dispongono per rendere effettivo tale obbligo è l'applicazione della sanzione amministrativa da parte di Aeeg.

Il Gse non è invero titolare di un diritto soggettivo che possa essere fatto valere dinanzi al giudice ordinario. L'obbligazione di acquisto dei certificati verdi non è funzionale alla soddisfazione di un interesse patrimoniale del Gse ma, come dimostrato, alla soddisfazione di un interesse di natura pubblicistica correlato ad esigenze di contenimento dell'immissione in atmosfera di anidride carbonica e dunque ad esigenze di tutela dell'ambiente. Ne discende che Gse ed operatore non divengono parti di un rapporto giuridico; e che il primo non può utilizzare gli strumenti privatistici per tutelare una posizione di diritto che non possiede ma, come accennato, può solo utilizzare gli strumenti di natura pubblicistica che la legge gli offre: procedere alla segnalazione all'Autorità ai sensi dell'articolo 4, comma 2, del Dlgs n. 387/2003 affinché questa provveda ad adottare i provvedimenti sanzionatori di competenza.

7.2. Pertanto una sanzione pari o inferiore al valore dei certificati verdi non acquistati sarebbe del tutto priva di valore afflittivo atteso che, in tal caso, gli operatori troverebbero più conveniente trasgredire agli obblighi imposti dall'articolo 11 del Dlgs n. 79/1999.

7.3. Il ragionamento formulato dall'Autorità non è quindi contraddittorio; pertanto anche il motivo in esame va respinto

8. In conclusione, per le ragioni illustrate, il ricorso va accolto parzialmente nei termini sopra indicati.

La complessità delle questioni affrontate induce il Collegio a disporre la compensazione delle spese di giudizio.

 

PQM

 

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente nei termini di cui in motivazione e, per l'effetto, ridetermina la sanzione in € 1.678.752,00; lo respinge nelle restanti parti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

(omissis)

 

Depositata in segreteria il 17 gennaio 2012.