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Sentenza Tar Lombardia 14 febbraio 2006, n. 528

Energia elettrica – In genere – Valutazione, da parte dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas dei progetti volti a realizzare interventi per l’incremento dell’efficienza energetica – Rilevanza della sola combustione delle frazioni biodegradabili dei rifiuti – Legittimità.
Procedimento amministrativo – Atti generali dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas (Del. 1777/2005) – Violazione degli articoli 2 e 10-bis, legge 241/1990 – Illegittimità – Non sussiste

La decisione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, nella valutazione dei progetti volti a realizzare interventi per l’incremento dell’efficienza energetica, di attribuire rilevanza alla sola combustione delle frazioni biodegradabili dei rifiuti appare priva di vizi logici poiché, in caso contrario, si produrrebbe la conseguenza irragionevole di premiare con titoli di efficienza energetica la combustione di rifiuti non biodegradabili, né può essere ritenuta contrastante con l’equiparazione fra parti biodegradabili e non biodegradabili del rifiuto introdotta dall’articolo 17 Dlgs 387/2003, non potendo tale disposizione ritenersi valida a qualunque fine.

Non si può ritenere il provvedimento di non approvazione dei progetti viziato per difetto di motivazione, atteso che l’Aeeg individua chiaramente le ragioni di non accoglimento (mancata modifica dell’algoritmo di calcolo del risparmio energetico ed omessa informativa sulla fissazione di un rendimento medio standardizzato degli impianti sostituiti, anziché di un rendimento effettivo). L’atto gravato è poi motivato per relationem, facendo l’Autorità rinvio a due proprie note, trasmesse alla ricorrente, la prima dell’aprile 2005 (recante un’analitica disamina e contestazione del progetto originario) e la seconda riguardante la scheda tipo del maggio 2005, la quale, pur non essendo vincolante, manifesta in ogni caso l’orientamento dell’Aeeg sulle caratteristiche tecniche dei progetti, sicché il non accoglimento degli stessi ben può essere motivato facendo riferimento alla non corrispondenza di questi ultimi con la scheda tipo. Resta ferma la circostanza che, contro la suddetta scheda (o meglio, contro l’atto di approvazione della stessa), non è necessaria alcuna impugnazione, potendo l’impresa offrire, nel proprio progetto, soluzioni tecniche difformi da quelle indicate dall’Autorità, purché coerenti con le linee guida e con i presupposti decreti ministeriali del 20 luglio 2004. Neppure può dirsi violato l’articolo 10-bis della legge 241/1990, posto che le citate note dell’Aeeg dell’aprile e del maggio 2005 rappresentano una chiara indicazione delle ragioni sulla base delle quali era possibile alla ricorrente trarre argomento che sulle stesse l’Autorità avrebbe condotto le proprie valutazioni in ordine all’approvazione o meno delle proposte di progetto presentate. Con riguardo soprattutto alla nota del 29 aprile 2005, l’Aeeg, nel richiedere espressamente integrazioni alla proposta originaria (indicate minuziosamente nella lettera), avvisava la società esponente che, in difetto delle suddette integrazioni, “la proposta in oggetto verrà rigettata”. La ricorrente ha, di conseguenza, avuto notizia delle ragioni che avrebbero indotto l’Amministrazione a non accogliere la propria istanza, per cui non può lamentare la violazione del citato articolo 10-bis. A proposito di quest’ultima disposizione, peraltro preme evidenziare che la più recente giurisprudenza ne ha escluso la violazione in tutti i casi in cui la parte interessata ha avuto in ogni caso conoscenza dei motivi ostativi (Tar Veneto, II Sezione, 13 settembre 2005, n. 3430). Con riguardo, invece, al tema dell’individuazione del rendimento delle caldaie sostituite, a fronte del nuovo servizio di teleriscaldamento, reputa il Collegio di dover disporre istruttoria, ai sensi dell’articolo 44 del Rd 1054/1924. L’Autorità dovrà, infatti, fornire motivati e documentati chiarimenti in ordine all’eventuale documentazione allegata alle proposte di progetto e di programma di misura presentate dalla ricorrente, e successivamente non approvate; documentazione con la quale la società esponente avrebbe dovuto dimostrare l’impossibilità o la difficoltà della determinazione del rendimento effettivo delle caldaie sostituite, ovvero, come indicato nella nota dell’Aeeg del 29 aprile 2005, la sussistenza dei “casi molto particolari”, che avrebbero imposto all’impresa il riferimento ad un “rendimento medio stagionale definito a livello nazionale”. Inoltre, tenuto conto che è stato approvato il progetto relativo all’area Forlì-Cesena, che sarebbe identico a quelli non approvati, i chiarimenti dell’Aeeg dovranno anche riguardare le ragioni di accoglimento di tale progetto e le sue eventuali differenze rispetto agli altri presentati, con riferimento in particolare al valore di rendimento dello 0,80, rappresentato e ritenuto congruo dall’Autorità che l’ha approvato. Anche con riferimento al motivo di gravame riguardante l’algoritmo di calcolo del risparmio energetico conseguito, ritiene il Collegio di disporre istruttoria. Preliminarmente, reputa però il Collegio opportuno precisare che non può certo escludersi, in via di principio, l’applicazione del già citato articolo 5, comma 4, dei decreti ministeriali del 20 luglio 2004, anche agli impianti di cogenerazione, seppure la norma faccia riferimento ai soli “impianti di generazione di energia elettrica”. Infatti, qualora la cogenerazione determini miglioramenti nell’efficienza energetica, non potrebbe tenersene conto, per le finalità di cui ai citati decreti del 20 luglio 2004, ai fini del raggiungimento della quota di risparmio derivante esclusivamente dai miglioramenti di cui sopra, senza contraddire la ratio dei provvedimenti ministeriali in riferimento agli obiettivi previssati a livello di normativa nazionale ed europea. La tesi contraria sarebbe del resto inconciliabile con il disposto del secondo comma dell’articolo 3 del Dm emanato in attuazione dell’articolo 9, comma 1, del Dlgs 79/1999, a tenore del quale “non meno del 50% degli obiettivi di cui al comma 1, lettere a), b), c), d) ed e), deve essere ottenuto attraverso una corrispondente riduzione dei consumi di energia elettrica, da conseguire con misure e interventi ricadenti tipicamente nelle tipologie elencate nella tabella A, dell’allegata 1”, dove il riferimento agli obiettivi da conseguire con le misure e gli interventi indicati evidenzia come questi debbano essere raggiunti senza che agli stessi possa concorrere in alcun modo l’eventuale potenziamento del rendimento del generatore di energia elettrica.

A fronte della contestazione per la quale la cogenerazione migliori l’efficienza nella produzione di energia elettrica, affermando anzi che essa determina semmai un peggioramento di tale efficienza, l’Autorità replica sostenendo che tale perdita di efficienza sussiste unicamente nelle centrali di notevoli dimensioni, tipicamente costituite da “turbine a gas a spillamento” e che tali impianti non ricorrerebbero nella fattispecie in questione, ma sul punto è decisivo che l’Autorità fornisca motivati e documentati chiarimenti circa la tipologia degli impianti di cogenerazione di cui ai progetti presentati e non approvati, con riguardo particolare alle loro caratteristiche tecniche ed agli effetti che, negli impianti stessi, si producono in ordine al miglioramento o al peggioramento nell’efficienza nella produzione di energia elettrica. Le schede tipo approvate con la deliberazione gravata (n. 177/2005), prevedendo un metodo di valutazione dei risparmi di tipo analitico, sono senz’altro vincolanti per le imprese, che sono pertanto legittimate a contestarle in sede giurisdizionale, qualora le prescrizioni dell’Autorità siano ritenute illegittime e tali da impedire l’accoglimento dei progetti di risparmio presentati oppure, in relazione a tali progetti, determinino un calcolo del risparmio energetico inferiore ed insufficiente rispetto a quello prospettato dalle imprese. La deliberazione non può, di conseguenza, essere ritenuta un mero atto endoprocedimentale, non immediatamente lesivo, giacché fissa direttamente ed in maniera vincolante – in rapporto in particolare alla componente della fonte energetica utilizzata – una metodologia di calcolo del risparmio inferiore a quello ritenuto invece congruo dalla ricorrente, che la ritiene oltremodo penalizzante e quindi lesiva, proprio in ragione della propria scelta imprenditoriale intrapresa da tempo sull’utilizzo dei rifiuti, tanto da precluderne l’esito favorevole (si vedano Consiglio di Stato, IV Sezione, 9 ottobre 2000, n. 5342; Tar Piemonte, I Sezione, 7 febbraio 2005, n. 70; Tar Campania, Salerno, I Sezione, 23 luglio 2004, n. 1753).

La finalità dei progetti di risparmio energetico di cui ai decreti ministeriali del 20 luglio 2004, adottati in esecuzione dei decreti legislativi 79/1999 e 164/2000, è (cfr. articolo 1 di entrambi i decreti), non solo quella del risparmio energetico tout court, ma anche quella di sviluppare le fonti energetiche rinnovabili “in coerenza con gli impegni previsti dal protocollo di Kyoto”, essendo quest’ultimo teso alla riduzione nell’atmosfera delle emissioni inquinanti, prima fra tutte l’anidride carbonica (CO2), ritenuta responsabile del c.d. effetto serra. Inoltre, i progetti di risparmio energetico, per dare luogo al riconoscimento dei titoli di efficienza energetica (certificati bianchi), presuppongono impianti con caratteristiche particolari di efficienza (cfr. articolo 6 dei decreti), per cui il risparmio ottenibile deve essere "addizionale", rispetto a quello ottenibile con impianti medi tradizionali (di "addizionalità" del risparmio energetico, rispetto alle soluzioni medie di mercato, parla l’Aeeg nella scheda tipo del 30 maggio 2005, di cui al suindicato ricorso Rg 2401/2005).

Ciò premesso, la decisione dell’Autorità di attribuire rilevanza alla sola combustione della frazione biodegradabile del rifiuto appare coerente con il sistema suindicato, oltre che con la previsione dell’articolo 2 del Dlgs 387/2003 (recante attuazione della direttiva 2001/77/Ce sulla promozione dell’energia elettrica da fonti rinnovabili), che annovera fra le fonti rinnovabili la sola parte biodegradabile del rifiuto. In caso contrario, si arriverebbe all’assurdo di “premiare” con i titoli di efficienza energetica, la combustione di rifiuti non biodegradabili, spesso costituiti da materie plastiche derivate dal petrolio. A diversa conclusione non induce neppure l’articolo 17 del Dlgs 387/2003, che introduce l’equiparazione fra parte biodegradabile e parte non biodegradabile del rifiuto. Tale equiparazione, infatti, non può ritenersi valida a qualsiasi fine (lo stesso articolo 17 la esclude espressamente per la fattispecie di cui all’articolo 11 del Dlgs 387/2003) e, per le ragioni di ordine sistematico già esposte, non può neppure essere possibile con riguardo agli interventi di risparmio energetico di cui ai decreti del 20 luglio 2004. L’equiparazione appare funzionale semmai ad altri fini, quale ad esempio il riconoscimento dei certificati verdi, di cui all’articolo 11, comma 3, del Dlgs 79/1999, coerentemente con il fine di riduzione della quota di dipendenza dai prodotti energetici importati (vedasi il comma 1 del citato articolo 11, ove si parla di incentivazione delle “risorse energetiche nazionali”), sicché la distinzione fra parte biodegradabile e non biodegradabile non rileva a tal scopo.

Al contrario, la caratteristica peculiare del sistema dei certificati bianchi è quella della già indicata rilevanza della componente "addizionale" del risparmio energetico prodotto, rispetto agli "standard" medi di mercato. A conferma della distinzione fra i certificati bianchi di cui ai noti decreti del 20 luglio 2004 ed i certificati verdi, il decreto ministeriale del 24 ottobre 2005, recante "Direttive per la regolamentazione dell’emissione dei certificati verdi alle produzioni di energia di cui all’articolo 1, comma 71, della legge 23 agosto 2004, n. 239" (pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 14 novembre 2005, dunque allorché era in corso il procedimento di valutazione dei progetti presentati ai sensi della deliberazione 177/2005), all’articolo 5, comma 1, vieta di cumulare i due differenti incentivi. Quanto al Dlgs 22/1997, è pur vero che lo stesso intende promuovere l’utilizzo del rifiuto come combustibile (articolo 4 dello stesso), ma tale prescrizione, peraltro di ordine generale, appare ispirata dall’esigenza di ridurre i rifiuti destinati allo smaltimento finale in discarica (citato articolo 4) e non pare perciò in contrasto con la scelta dell’Autorità di privilegiare, per le diverse finalità di risparmio energetico e di riduzione delle emissioni inquinanti, la parte biodegradabile del rifiuto stesso.

Non sussiste una violazione procedimentale nel provvedimento impugnato, giacché nel documento di consultazione del 27 ottobre 2004, l’Autorità non aveva fatto cenno al proprio intendimento di attribuire rilevanza alla sola parte biodegradabile dei rifiuti. A parte che il riferimento alla biodegradabilità è contenuto nel già richiamato articolo 2 del Dlgs 387/2003, la deliberazione impugnata appare riconducibile agli atti a contenuto generale, di cui all’articolo 5 della deliberazione dell’Aeeg 61/1997, in forza del quale l’Autorità ha la facoltà di diffondere versioni preliminari del provvedimento da adottare, al fine di acquisire osservazioni scritte. Dall’esame di tale disposizione, si desume che l’Autorità non è obbligata all’adozione di un provvedimento finale pienamente conforme allo schema diffuso in fase di consultazione; del resto, ove la stessa fosse obbligata a diffondere un nuovo schema, ogni qualvolta volesse discostarsi da quello già diffuso, si arriverebbe ad una sorta di paralisi e di superfetazione del procedimento decisionale.

Quanto all’intervento dei soggetti interessati, nel procedimento di cui al citato articolo 5, lo stesso assolve a finalità di collaborazione e non di codecisione (sui caratteri e sull’interpretazione del citato articolo 5 della deliberazione 61/1997, si consenta di rinviare al precedente specifico di Codesta Sezione, sentenza n. 1144 del 27 maggio 2005).

Testo vigente oggi 23/09/2019

Tar Lombardia
Sentenza 14 febbraio 2006, n. 528

 

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Milano Sezione IV

nelle persone dei Signori:

(omissis)

ha pronunciato la seguente

 

Sentenza

nell'Udienza pubblica del 14 febbraio 2006

Visti i ricorsi riuniti r.g. 2401/2005 ed r.g. 3255/2005 proposti da:

(omissis)

contro

(omissis)

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia quanto al ricorso r.g. 2401/2005, della delibera dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas n. 136 del 7 luglio 2005, pubblicata sul sito Internet dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas, in data 8 luglio 2005 nella parte in cui non approva le proposte di progetto e di programma di misura presentate dalla società ricorrente e qualificate successivamente alle integrazioni richieste dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas con codici 05T008, 05T009;0 5T0010;

nonché di ogni altro atto, preordinato, conseguente e comunque connesso;

per l'annullamento

quanto al ricorso r.g. 3255/2005, della delibera dell'Aeeg n. 177 del 4 agosto 2005, pubblicata in Gazzetta ufficiale in data 23

settembre 2005, modificata dalla delibera 187 del 12 settembre 2005, pubblicata in Gazzetta ufficiale in data 23 settembre 2005; di ogni altro atto ad esso comunque connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visti gli atti e i documenti depositati con i ricorsi;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di:

(omissis)

Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti della causa;

Visto l'art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Udito, all'udienza pubblica del 14 febbraio 2006, il relatore (...) e uditi, per entrambi i ricorsi, i difensori presenti delle parti come da verbale;

 

Fatto

Con due decreti del 20 luglio 2004, adottati rispettivamente ai sensi dell'art. 16, comma 4, del Dlgs 164/2000 e dell'art. 9, comma 1, del Dlgs 79/1999, il Ministero delle attività produttive procedeva alla nuova individuazione degli obiettivi quantitativi nazionali di risparmio energetico e sviluppo delle fonti rinnovabili, obiettivi da perseguirsi da parte delle imprese distributrici di gas naturale e di energia elettrica. Tali decreti abrogavano, sostituendoli, due decreti di contenuto pressoché analogo del 24 aprile 2001.

Con deliberazione n. 200/2004, l'Autorità per l'energia elettrica e il gas (di seguito, per brevità, denominata anche "Autorità" oppure "Aeeg"), disponeva l'aggiornamento della sua pregressa deliberazione 103/2003, contenente le linee guida per la preparazione, esecuzione e valutazione dei progetti volti a realizzare interventi per l'incremento dell'efficienza energetica, interventi individuati negli allegati ai citati decreti ministeriali.

La misurazione dei risparmi energetici conseguibili attraverso i progetti, da realizzarsi da parte delle imprese distributrici, è effettuata dall'Autorità, che può avvalersi (cfr. art. 3 delle linee guida) di tre differenti metodi di valutazione: standardizzata, analitica oppure a consuntivo.

In base a tale ultima metodologia (vedasi art. 6 delle linee guida), spetta al medesimo titolare del progetto di intervento presentare, unitamente a quest'ultimo, un programma per la misurazione del risparmio energetico ottenibile, che deve poi essere approvato dall'Aeeg, a differenza dei metodi standardizzato ed analitico, nei quali l'Autorità approva preventivamente specifiche schede tecniche per la quantificazione dei risparmi, vincolanti per le imprese distributrici.

La società Hera, in data 28 febbraio 2005, presentava all'Autorità una proposta di progetto e di programma di misura, da valutarsi secondo il metodo a consuntivo (non avendo l'Aeeg adottato schede di valutazione standardizzata o analitica), consistente nello sviluppo del servizio di teleriscaldamento da cogenerazione, in modo da sostituire, presso gli utenti finali, le caldaie alimentate con fonti energetiche convenzionali. Il progetto riguardava le aree di Bologna, Imola, Ferrara e Forlì-Cesena.

L'Autorità, con nota del 29 aprile 2005, chiedeva una serie di approfondimenti ed integrazioni, non ritenendo la proposta originaria conforme alle linee guida approvate con deliberazione 103/2003.

Con successiva lettera del 30 maggio 2005, inviata sia alla ricorrente sia alle altre imprese distributrici interessate, l'Autorità segnalava che aveva provveduto alla pubblicazione sul proprio sito internet di una scheda tipo, peraltro meramente esemplificativa e non vincolante, da applicarsi ai progetti relativi alla realizzazione o estensione di sistemi di teleriscaldamento urbano.

In data 10 giugno 2005, la società esponente presentava all'Aeeg quattro proposte di progetto e programma di misura, in luogo della precedente proposta unitaria, che tenevano parzialmente conto delle osservazioni svolte dall'Autorità nella nota del 29 aprile 2005, riferite rispettivamente alle aree di Bologna, Ferrara, Imola e Forlì-Cesena.

L'Aeeg, con deliberazione 136/2005, approvava la proposta relativa a Forlì-Cesena, mentre riteneva le altre non conformi alle linee guida, non approvandole, visto che la società non aveva apportato modifiche all'algoritmo di calcolo dei risparmi energetici e non aveva fornito informazioni sulla scelta di valutare il rendimento delle utenze sostituite secondo un valore medio ed indifferenziato e non secondo il valore effettivo della singola caldaia.

Contro la deliberazione 136/2005, laddove non approva i tre progetti sopra indicati, era proposto il ricorso r.g. 2401/2005, con domanda di sospensione dell'atto gravato, per i motivi che possono così sintetizzarsi:

1) violazione dell'art. 3 della legge 241/1990, dell'art. 6.2 delle linee guida di cui alla deliberazione dell'Aeeg 103/2003, oltre che eccesso di potere sotto vari profili.

Il motivo attiene alla determinazione del rendimento delle caldaie a combustibile fossile tradizionale, sostituite per effetto dell'estensione della rete del teleriscaldamento.

È, infatti, evidente che la corretta quantificazione del risparmio energetico presuppone la determinazione del rendimento sia delle nuove unità di riscaldamento, sia di quelle eliminate, allo scopo di effettuare la differenza fra i suddetti valori.

Per la determinazione del rendimento delle caldaie sostituite, l'Aeeg aveva raccomandato, nella propria nota dell'aprile 2005, di riferirsi ad un rendimento medio solo "in casi molto particolari", dovendosi invece privilegiare il calcolo del rendimento effettivo.

La società esponente, nei propri progetti, ha optato per l'indicazione di un rendimento medio degli impianti sostituiti, visto l'alto numero degli stessi e l'ampia diversificazione delle utenze servite, oltre che la mancanza di informazioni sui sistemi di combustione precedentemente installati. Tale rendimento medio è stato poi fissato dalla società nella misura dell'80%, pari, sempre a detta dell'esponente, all'uguale valore stabilito nelle deliberazioni dell'Aeeg 42/2002 e 234/2002.

L'Autorità, nella deliberazione impugnata, ha ritenuto che la scelta di utilizzare un valore medio ed indifferenziato di rendimento non sia stata supportata da adeguate informazioni da parte della ricorrente.

Quest'ultima, con il primo mezzo di gravame, reputa viziata tale determinazione, affermando l'impossibilità, o in ogni caso l'estrema difficoltà, della rendicontazione effettiva del rendimento, oltre che la logicità e congruità del valore medio dell'80%, che sarebbe conforme a quello già fissato, per analoghe fattispecie, dalla stessa Autorità.

Inoltre, tenuto conto che l'Aeeg ha approvato il progetto relativo a Forlì-Cesena, che, secondo la ricorrente, è assolutamente identico a quelli invece rigettati, l'Amministrazione sarebbe incorsa in una evidente disparità di trattamento e contraddittorietà nella propria scelta.

2) violazione dell'articolo 3 della legge 241/1990, oltre che eccesso di potere sotto vari profili, con riguardo alla determinazione dell'algoritmo per il calcolo del risparmio energetico.

Il mezzo attiene alla corretta applicazione dell'art. 5, comma 4°, dei citati decreti ministeriali del 20 luglio 2004, in forza del quale non sono ammissibili, per il conseguimento degli obiettivi di cui ai decreti stessi, i progetti orientati al miglioramento dell'efficienza energetica relativi agli impianti di generazione di energia elettrica. In pratica, il semplice miglioramento dell'efficienza nella produzione di energia elettrica, non costituisce progetto rilevante volto al risparmio energetico ed alla riduzione delle emissioni inquinanti, finalità queste perseguite dai decreti in questione.

Secondo l'Autorità, di conseguenza, nella quantificazione del risparmio energetico frutto dei progetti della ricorrente, occorre non tenere conto della quota-parte derivante dal semplice miglioramento dell'efficienza nella produzione elettrica; da qui la necessità, per l'impresa distributrice, di modificare l'algoritmo di calcolo del risparmio, modificazione invece non avvenuta, secondo l'impugnata deliberazione 136/2005.

Per la società esponente, tuttavia, l'algoritmo previsto dall'Aeeg è scorretto, in quanto la cogenerazione (produzione combinata di energia elettrica e calore), è un processo unitario, tale per cui non sarebbe distinguibile la sola produzione di energia elettrica; inoltre, sempre a detta della ricorrente, la cogenerazione non determina un miglioramento nell'efficienza di produzione dell'energia elettrica, ma semmai un peggioramento, con conseguente inapplicabilità, ai propri progetti, del citato articolo 5, comma 4°.

3) violazione degli articoli 3 e 10-bis della legge 241/1990, oltre che dell'articolo 16 del Dpr 244/2001, per difetto di motivazione del provvedimento e per omessa preventiva comunicazione delle ragioni ostative all'accoglimento dell'istanza della ricorrente.

Si costituiva in giudizio l'Autorità, chiedendo il rigetto del gravame.

In esito all'udienza cautelare dell'8 settembre 2005, la domanda di sospensione era rigettata, per difetto del requisito del periculum in mora. Infatti, con deliberazione n. 177 del 4 agosto 2005, l'Aeeg aveva approvato due schede tecniche, redatte secondo il metodo di valutazione analitica, in forza delle quali le imprese distributrici, fra cui la ricorrente, avrebbero potuto ripresentare le proposte di progetto e di programma di misura in contestazione, con l'eventuale possibilità della loro approvazione.

In effetti, la società Hera ripresentava all'Aeeg, in data 30.9.2005, le proposte di progetto non approvate, sulla base della deliberazione 177/2005, pur specificando che ciò non implicava alcuna rinuncia al precedente ricorso r.g. 2401/2005, né acquiescenza ad eventuali illegittimità del metodo di calcolo di cui alla scheda tecnica n. 22, approvata con la citata delibera n. 177.

Il successivo 14.11.2005, allorché era ancora pendente il procedimento di valutazione dei progetti secondo la deliberazione 177/2005, Hera notificava ricorso (r.g. 3255/2005), contro quest'ultima delibera, ravvisandone l'illegittimità per i seguenti motivi:

1) violazione dell'articolo 9 del Dlgs 79/1999 e dell'articolo 16 del Dlgs164/2000, dei decreti ministeriali del 20 luglio  2004, oltre che eccesso di potere sotto vari profili, in relazione alla scelta dell'Aeeg di riconoscere i benefici di cui ai decreti citati (fra i quali quello di ottenere i titoli di efficienza energetica, o certificati bianchi, di cui all'articolo 10 dei decreti ministeriali), ai soli impianti di produzione di calore per teleriscaldamento che utilizzano, quale combustibile, la parte biodegradabile dei rifiuti, con esclusione invece della parte non biodegradabile. A fronte di tale scelta, l'Autorità ha introdotto, nella scheda di rendicontazione del risparmio energetico (cfr. paragrafo 6 della scheda 22), un fattore percentuale, definito di rinnovabilità, contrassegnato come "d3", che esprime il rapporto fra il contenuto energetico della frazione biodegradabile e quello totale del rifiuto in quanto tale.

Per la ricorrente, la distinzione fra frazione biodegradabile e non biodegradabile è illegittima, in quanto non prevista dalla legislazione sul risparmio energetico;

2) violazione degli articoli 2 e 11 del Dlgs 79/1999, del Dlgs 22/1997, del Dlgs 387/2003, eccesso di potere sotto vari profili. Con tale mezzo si censura nuovamente la determinazione dell'Aeeg circa la rilevanza, ai fini del sistema di cui ai decreti ministeriali del 20 luglio 2004, dell'utilizzo dei soli rifiuti non biodegradabili, in quanto, se è pur vero che l'articolo 2 del Dlgs 387/2003 qualifica come fonte rinnovabile la sola parte biodegradabile dei rifiuti, tuttavia l'articolo 17 del medesimo decreto effettuerebbe una parificazione fra parte biodegradabile e parte non biodegradabile, ai fini del risparmio energetico;

3) violazione della legge 241/1990 e dell'articolo 5 della deliberazione dell'Aeeg 61/1997 ed eccesso di potere, per supposta violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento, in quanto in nessun documento preliminare alla deliberazione impugnata, l'Autorità avrebbe manifestato l'intendimento di ritenere irrilevante, ai fini del calcolo del risparmio energetico, la combustione di rifiuti non biodegradabili;

4) eccesso di potere sotto vari profili, in relazione al rendimento termico medio delle caldaie sostituite, a seguito degli interventi di promozione del teleriscaldamento. Infatti, nella delibera impugnata, l'Autorità introduce un rendimento termico medio annuo da imputare alle caldaie sostituite, oscillante fra l'83%, per le caldaie con potenza nominale di 100 Kw e l'86% per le caldaie con potenza nominale di 1000 Kw. Tale rendimento, a detta della ricorrente, è troppo elevato e si pone in contrasto con la misura del rendimento medio, fissato dall'Autorità in fattispecie analoghe, laddove lo stesso Ente regolatore ha previsto la misura massima dell'80% (deliberazioni 42/2002 e 234/2002, senza contare gli ancora più bassi livelli di rendimento di cui alla deliberazione 296/2005);

5) violazione della legge 241/1990, dell'articolo 5 della deliberazione 67/1997, eccesso di potere sotto vari profili ed eccesso di potere, in relazione alla fissazione, da parte dell'Aeeg, del rendimento medio di una centrale di produzione non in cogenerazione, da confrontarsi con quello di una centrale di cogenerazione. Il suddetto rendimento, previsto nella misura del 58,1%, sarebbe abnorme, tenuto conto dei rendimenti calcolati, ad esempio, dal Grtn, mai superiori al 39% circa;

6) illegittimità derivata delle schede tecniche approvate con deliberazione 177/2005, attesa l'illegittimità di quest'ultima, per le ragioni sopra esposte.

Si costituiva in giudizio l'Aeeg, chiedendo il rigetto del gravame.

Le cause erano chiamate entrambe alla pubblica udienza del 14.2.2006 e trattenute in decisione. In tale sede il difensore della ricorrente effettuava, senza opposizione dell'Avvocatura erariale, un deposito documentale, seppure riferito al ricorso r.g.  2401/2005.

 

Diritto

Preliminarmente, ritiene il Collegio di disporre la riunione dei ricorsi, attesa la loro connessione soggettiva e la circostanza che la loro decisione dipende, seppure in parte, dalla soluzione di identiche questioni (cfr. articolo 103 c.p.c.).

1. Con riguardo al ricorso r.g. 2401, ritiene il Collegio di esaminare preliminarmente il motivo con il quale si denuncia la violazione delle norme della legge 241/1990, articoli 3 e 10-bis, tenuto conto che l'esame dello stesso ha carattere di priorità rispetto alle altre censure contenute nell'atto introduttivo, aventi invece carattere "sostanziale".

Il mezzo di gravame è infondato.

Non si può ritenere il provvedimento di non approvazione dei progetti viziato per difetto di motivazione, atteso che l'Aeeg individua chiaramente le ragioni di non accoglimento (mancata modifica dell'algoritmo di calcolo del risparmio energetico ed omessa informativa sulla fissazione di un rendimento medio standardizzato degli impianti sostituiti, anziché di un rendimento effettivo).

L'atto gravato è poi motivato per relationem, facendo l'Autorità rinvio a due proprie note, trasmesse alla ricorrente, la prima dell'aprile 2005 (recante un'analitica disamina e contestazione del progetto originario) e la seconda riguardante la scheda tipo del maggio 2005, la quale, pur non essendo vincolante (la non vincolatività è riconosciuta dalla stessa Amministrazione, vedasi pag. 13 della memoria dell'8 febbraio 2006), manifesta in ogni caso l'orientamento dell'Aeeg sulle caratteristiche tecniche dei progetti, sicché il non accoglimento degli stessi ben può essere motivato facendo riferimento alla non corrispondenza di questi ultimi con la scheda tipo.

Resta ferma la circostanza che, contro la suddetta scheda (o meglio, contro l'atto di approvazione della stessa), non è necessaria alcuna impugnazione, potendo l'impresa offrire, nel proprio progetto, soluzioni tecniche difformi da quelle indicate dall'Autorità, purché coerenti con le linee guida e con i presupposti decreti ministeriali del 20 luglio 2004.

Neppure può dirsi violato l'articolo 10-bis della legge 241/1990, posto che le citate note dell'Aeeg dell'aprile e del maggio 2005 rappresentano una chiara indicazione delle ragioni sulla base delle quali era possibile alla ricorrente trarre argomento che sulle stesse l'Autorità avrebbe condotto le proprie valutazioni in ordine all'approvazione o meno delle proposte di progetto presentate. Con riguardo soprattutto alla nota del 29 aprile 2005, l'Aeeg, nel richiedere espressamente integrazioni alla proposta originaria (indicate minuziosamente nella lettera), avvisava la società esponente che, in difetto delle suddette integrazioni la proposta in oggetto verrà rigettata.

La ricorrente ha, di conseguenza, avuto notizia delle ragioni che avrebbero indotto l'Amministrazione a non accogliere la propria istanza, per cui non può lamentare la violazione del citato articolo 10-bis.

A proposito di quest'ultima disposizione, preme evidenziare che la più recente giurisprudenza ne ha escluso la violazione in tutti i casi in cui la parte interessata ha avuto in ogni caso conoscenza dei motivi ostativi (Tar Veneto, Sezione II, 13 settembre 2005, n. 3430).

2. Con riguardo, invece, al primo motivo di gravame, relativo all'individuazione del rendimento delle caldaie sostituite, a fronte del nuovo servizio di teleriscaldamento, reputa il Collegio di dover disporre istruttoria, ai sensi dell'articolo 44 del Rd 1054/1924.

L'Autorità dovrà, infatti, fornire motivati e documentati chiarimenti in ordine all'eventuale documentazione allegata alle proposte di progetto e di programma di misura presentate dalla ricorrente, e successivamente non approvate; documentazione con la quale la società esponente avrebbe dovuto dimostrare l'impossibilità o la difficoltà della determinazione del rendimento effettivo delle caldaie sostituite, ovvero, come indicato nella nota dell'Aeeg del 29 aprile 2005, la sussistenza dei casi molto particolari, che avrebbero imposto all'impresa il riferimento ad un rendimento medio stagionale riferito a livello nazionale.

Inoltre, tenuto conto che è stato approvato il progetto relativo all'area Forlì-Cesena, che, secondo quanto esposto in ricorso e quanto risulta dalla copia delle schede progettuali presentate dalla ricorrente e depositate agli atti di giudizio, sarebbe identico a quelli non approvati, i chiarimenti dell'Aeeg dovranno anche riguardare le ragioni di accoglimento di tale progetto e le sue eventuali differenze rispetto agli altri presentati, con riferimento in particolare al valore di rendimento dello 0,80, rappresentato e ritenuto congruo dall'Autorità che l'ha approvato.

3. Anche con riferimento al motivo di gravame riguardante l'algoritmo di calcolo del risparmio energetico conseguito, ritiene il Collegio di disporre istruttoria.

Preliminarmente, reputa però il Collegio opportuno precisare che non può certo escludersi, in via di principio, l'applicazione del già citato articolo 5, comma 4°, dei decreti ministeriali del 20. luglio 2004, anche agli impianti di cogenerazione, seppure la norma faccia riferimento ai soli impianti di generazione di energia elettrica. Infatti, qualora la cogenerazione determini miglioramenti nell'efficienza energetica, non potrebbe tenersene conto, per le finalità di cui ai citati decreti del 20 luglio 2004, ai fini del raggiungimento della quota di risparmio derivante esclusivamente dai miglioramenti di cui sopra, senza contraddire la ratio dei provvedimenti ministeriali in riferimento agli obiettivi previssati a livello di normativa nazionale ed europea.

La tesi contraria sarebbe del resto inconciliabile con il disposto del secondo comma dell'articolo 3 del Dm emanato in attuazione dell'articolo 9, comma 1°, del Dlgs 79/1999, a tenore del quale "non meno del 50% degli obiettivi di cui al comma 1, lettere a), b), c), d) ed e), deve essere ottenuto attraverso una corrispondente riduzione dei consumi di energia elettrica, da conseguire con misure e interventi ricadenti tipicamente nelle tipologie elencate nella tabella A, dell'allegato 1", dove il riferimento agli obiettivi da conseguire con le misure e gli interventi indicati evidenzia come questi debbano essere raggiunti senza che agli stessi possa concorrere in alcun modo l'eventuale potenziamento del rendimento del generatore di energia elettrica.

Tanto preliminarmente precisato, va detto che nel ricorso l'esponente contesta che la cogenerazione migliori l'efficienza nella produzione di energia elettrica, affermando anzi che essa determina semmai un peggioramento di tale efficienza.

L'Autorità, nella memoria dell'8 febbraio 2006, replica sostenendo che tale perdita di efficienza sussiste unicamente nelle centrali di notevoli dimensioni, tipicamente costituite da "turbine a gas a spillamento" (cfr. pag. 12 della citata memoria) e che tali impianti non ricorrerebbero nella fattispecie in questione.

La difesa della ricorrente, nel corso dell'udienza pubblica del 14.2.2006, ha prodotto un documento, che se pur non riferito alla società esponente, ma ad altra impresa (Aem di Torino), che ha proposto davanti a Codesto Tar un ricorso (r.g. 2398/2005), assume rilevanza processuale anche nel ricorso in esame, avente in parte qua contenuto analogo, dal quale risulterebbe che un impianto di cogenerazione (Centrale di Moncalieri), è stata trasformata mediante l'inserimento di uno "spillamento".

Alla luce di tale quadro, certamente non esaustivo, occorre un chiarimento tecnico sul punto. L'Autorità, quindi, dovrà fornire motivati e documentati chiarimenti circa la tipologia degli impianti di cogenerazione di cui ai progetti presentati e non approvati, con riguardo particolare alle loro caratteristiche tecniche ed agli effetti che, negli impianti stessi, si producono in ordine al miglioramento o al peggioramento nell'efficienza nella produzione di energia elettrica. Dovranno inoltre, sul punto, essere chiaramente evidenziate le differenza fra i progetti respinti e quello, per l'area Forlì-Cesena, invece approvato.

4. In merito al ricorso r.g. 3255/2005, reputa il Collegio di respingere, preliminarmente, l'eccezione di inammissibilità dello stesso, sollevata dall'Avvocatura dello Stato.

Le schede tipo approvate con la deliberazione gravata (n. 177/2005), prevedendo un metodo di valutazione dei risparmi di tipo analitico, sono senz'altro vincolanti per le imprese, che sono pertanto legittimate a contestarle in sede giurisdizionale, qualora le prescrizioni dell'Autorità siano ritenute illegittime e tali da impedire l'accoglimento dei progetti di risparmio presentati oppure, in relazione a tali progetti, determinino un calcolo del risparmio energetico inferiore ed insufficiente rispetto a quello prospettato dalle imprese.

La deliberazione non può, di conseguenza, essere ritenuta un mero atto endoprocedimentale, non immediatamente lesivo, giacché fissa direttamente ed in maniera vincolante — in rapporto in particolare alla componente della fonte energetica utilizzata — una metodologia di calcolo del risparmio inferiore a quello ritenuto invece congruo da (...) Spa, che la ritiene oltremodo penalizzante e quindi lesiva, proprio in ragione della propria scelta imprenditoriale intrapresa da tempo sull'utilizzo dei rifiuti, tanto da precluderne l'esito favorevole.

Quest'ultima ha, pertanto, interesse all'immediata contestazione di tale metodologia, allo scopo di ottenere, in caso di accoglimento del gravame, una quantificazione del risparmio apprezzabile ai fini del rilascio di una corrispondente quantità di titoli di efficienza energetica e quindi in misura maggiore di quanto indicato invece dall'Aeeg nella delibera n. 177/2005 (sulla sufficienza, ai fini della sussistenza dell'interesse a ricorrere, della mera utilità strumentale del ricorso, in quanto finalizzato a rimettere in discussione il rapporto controverso, allo scopo di ottenere, attraverso il riesercizio del potere amministrativo, il vantaggio sperato; si vedano Consiglio di Stato, Sezione IV, 9 ottobre 2000, n. 5342; Tar Piemonte, Sezione I, 7 febbraio 2005, n. 70; Tar Campania, Salerno, Sezione I, 23 luglio 2004, n. 1753).

5. Passando all'esame dei mezzi di gravame, si procede alla trattazione congiunta dei motivi 1 e 2, visto che la ricorrente censura, seppure sotto diversi profili, la scelta dell'Aeeg di non tenere conto, per le finalità di cui ai noti decreti del 20 luglio 2004, della combustione della parte non biodegradabile dei rifiuti.

I motivi sono infondati.

Preliminarmente, pare utile ricordare che la finalità dei progetti di risparmio energetico di cui ai decreti ministeriali del 20 luglio 2004, adottati in esecuzione dei decreti legislativi 79/1999 e 164/2000, è (cfr. articolo 1 di entrambi i decreti), non solo quella del risparmio energetico tout court, ma anche quella di sviluppare le fonti energetiche rinnovabili, in coerenza con gli impegni previsti dal Protocollo di Kyoto essendo quest'ultimo teso alla riduzione nell'atmosfera delle emissioni inquinanti, prima fra tutte l'anidride carbonica (CO2), ritenuta responsabile del c.d effetto serra.

Inoltre, come del resto correttamente sostenuto dalla difesa erariale, i progetti di risparmio energetico, per dare luogo al riconoscimento dei titoli di efficienza energetica (certificati bianchi), presuppongono impianti con caratteristiche particolari di efficienza (cfr. articolo 6 dei decreti), per cui il risparmio ottenibile deve essere "addizionale", rispetto a quello ottenibile con impianti medi tradizionali (di "addizionalità" del risparmio energetico, rispetto alle soluzioni medie di mercato, parla l'Aeeg nella scheda tipo del 30 maggio 2005, di cui al suindicato ricorso r.g. 2401/2005).

Ciò premesso, la decisione dell'Autorità di attribuire rilevanza alla sola combustione della frazione biodegradabile del rifiuto appare coerente con il sistema suindicato, oltre che con la previsione dell'articolo 2 del Dlgs 387/2003 (recante attuazione della direttiva 2001/77/Ce sulla promozione dell'energia elettrica da fonti rinnovabili), che annovera fra le fonti rinnovabili la sola parte biodegradabile del rifiuto.

In caso contrario, si arriverebbe all'assurdo di "premiare" con i titoli di efficienza energetica, la combustione di rifiuti non biodegradabili, spesso costituiti da materie plastiche derivate dal petrolio.

A diversa conclusione non induce neppure l'articolo 17 del Dlgs 387/2003, che introduce l'equiparazione fra parte biodegradabile e parte non biodegradabile del rifiuto. Tale equiparazione, infatti, non può ritenersi valida a qualsiasi fine (lo stesso articolo 17 la esclude espressamente per la fattispecie di cui all'articolo 11 del Dlgs 387/2003) e, per le ragioni di ordine sistematico già esposte, non può neppure essere possibile con riguardo agli interventi di risparmio energetico di cui ai decreti del 20 luglio 2004.

L'equiparazione appare funzionale semmai ad altri fini, quale ad esempio il riconoscimento dei certificati verdi, di cui all'articolo 11, comma 3, del Dlgs 79/1999, coerentemente con il fine di riduzione della quota di dipendenza dai prodotti energetici importati (vedasi il comma 1° del citato articolo 11, ove si parla di incentivazione delle "risorse energetiche nazionali"), sicché la distinzione fra parte biodegradabile e non biodegradabile non rileva a tal scopo.

Al contrario, la caratteristica peculiare del sistema dei certificati bianchi è quella della già indicata rilevanza della componente "addizionale" del risparmio energetico prodotto, rispetto agli "standard" medi di mercato.

A conferma della distinzione fra i certificati bianchi di cui ai noti decreti del 20 luglio 2004 ed i certificati verdi, il decreto ministeriale del 24 ottobre 2005, recante "Direttive per la regolamentazione dell'emissione dei certificati verdi alle produzioni di energia di cui all'articolo 1, comma 71, della L. 23 agosto 2004, n. 239" (pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 14 novembre 2005, dunque allorché era in corso il procedimento di valutazione dei progetti presentati ai sensi della deliberazione 177/2005), all'articolo 5, comma 1, vieta di cumulare i due differenti incentivi.

Quanto al Dlgs 22/1997, è pur vero che lo stesso intende promuovere l'utilizzo del rifiuto come combustibile (v.si articolo 4 dello stesso), ma tale prescrizione, peraltro di ordine generale, appare ispirata dall'esigenza di ridurre i rifiuti destinati allo smaltimento finale in discarica (v.si il citato articolo 4) e non pare perciò in contrasto con la scelta dell'Autorità di privilegiare, per le diverse finalità di risparmio energetico e di riduzione delle emissioni inquinanti, la parte biodegradabile del rifiuto stesso.

6. Parimenti infondato è il terzo motivo del ricorso r.g. 3255/2005, volto a denunciare una violazione procedimentale, giacché nel documento di consultazione del 27 ottobre 2004, l'Autorità non aveva fatto cenno al proprio intendimento di attribuire rilevanza alla sola parte biodegradabile dei rifiuti.

A parte che il riferimento alla biodegradabilità è contenuto nel già richiamato articolo 2 del Dlgs 387/2003, La deliberazione impugnata appare riconducibile agli atti a contenuto generale, di cui all'articolo 5 della deliberazione dell'Aeeg 61/1997, in forza del quale l'Autorità ha la facoltà di diffondere versioni preliminari del provvedimento da adottare, al fine di acquisire osservazioni scritte. Dall'esame di tale disposizione, si desume che l'Autorità non è obbligata all'adozione di un provvedimento finale pienamente conforme allo schema diffuso in fase di consultazione; del resto, ove la stessa fosse obbligata a diffondere un nuovo schema, ogni qualvolta volesse discostarsi da quello già diffuso, si arriverebbe ad una sorta di paralisi e di superfetazione del procedimento decisionale.

Quanto all'intervento dei soggetti interessati, nel procedimento di cui al citato articolo 5, lo stesso assolve a finalità di collaborazione e non di codecisione (sui caratteri e sull'interpretazione del citato articolo 5 della deliberazione 61/1997, si consenta di rinviare al precedente specifico di Codesta Sezione, sentenza n. 1144 del 27 maggio 2005).

7. In ordine al quarto motivo, ritiene, invece, il Collegio di disporre, ai sensi dell'articolo 44 del Rd 1054/1924, incombenti istruttori.

In relazione, infatti, al rendimento medio delle caldaie sostituite, che nella scheda 22 approvata con la deliberazione impugnata, è determinato attraverso l'algoritmo 0,77 + 0,03 * log10 * (a), la ricorrente afferma (vedasi pag. 42 del gravame), che tale formula individua un rendimento percentuale fra l'83% e l'86%.

L'Autorità dovrà pertanto fornire documentati chiarimenti in ordine sia ai criteri tecnici che hanno indotto all'introduzione della citata formula di calcolo sia alle modalità attraverso le quali, impiegando la formula stessa, possono essere determinati i valori percentuali (da 83% a 86%), indicati dalla ricorrente.

8. Anche in relazione al motivo n. 5, ritiene il Collegio di disporre incombenti istruttori.

In ordine al rendimento della produzione non in cogenerazione dell'energia elettrica, che nella scheda 22, approvata con la deliberazione impugnata, è determinato attraverso l'algoritmo (u-v) * (f_E-0,148), la ricorrente afferma (vedasi pag. 46 del gravame), che tale formula, dato il valore 0,148, individua un rendimento percentuale pari al 58,1%.

L'Autorità dovrà pertanto fornire documentati chiarimenti in ordine sia ai criteri tecnici che hanno indotto all'introduzione della citata formula di calcolo sia alle modalità attraverso le quali, impiegando la formula stessa, può essere determinato il valore percentuale (58,1%), indicato dalla ricorrente. Tale chiarimento dovrà essere fatto con particolare riferimento al parametro di rendimento medio annuo contenuto nella delibera 42/2002, come modificata sul punto dall'articolo 2 della delibera 296/2005, dove, per gli impianti che utilizzano biomasse o rifiuti solidi, organici o inorganici, il rendimento medio non pare mai superiore al 28% (v.si articolo 2.1 della delibera 296/2005).

9. In ottemperanza agli incombenti istruttori riguardanti le questioni sulle quali il Collegio si è riservata la decisione definitiva, l'Autorità dovrà provvedere a depositare presso la Segreteria della Sezione IV di Codesto Tribunale, entro 40 (quaranta) giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, le relazioni istruttorie contenenti i chiarimenti richiesti ai punti 2, 3, 7 e 8 che precedono e l'eventuale documentazione di corredo.

10. Atteso il carattere parziale della presente sentenza, la statuizione sulle spese di lite è rinviata alla pronuncia definitiva.

 

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione IV, riunisce preliminarmente i ricorsi in epigrafe e, non definitivamente pronunciando sugli stessi, li rigetta in parte, con riguardo ai vizi indicati in motivazione, ed ordina per il resto gli incombenti istruttori nei sensi e nei termini di cui in motivazione.

Fissa, per la prosecuzione della trattazione, l'udienza di merito del 27 giugno 2006, ore 12.00.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano, il 14 febbraio 2006.