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Approfondimenti

28 Giugno 2017

La (composita) 'manovrina salva pannelli' (e 'salva registri eolici')

(Lucia Bitto* e Francesco Arecco*)

È di pochi giorni fa l’approvazione della legge 21 giugno 2017 n. 96 di conversione del Dl 24 aprile 2017, n. 50 recante misure urgenti in materia finanziaria, per gli enti territoriali e le zone terremotate nonché misure per lo sviluppo.

La legge contiene, tra le altre disposizioni, una norma (art. 57 quater, rubricato "Salvaguardia della produzione di energia da impianti fotovoltaici ed eolici") che prevede una misura sanante per impianti fotovoltaici di potenza superiore a 3 kW i cui pannelli sono sprovvisti delle certificazioni previste dalle varie discipline incentivanti, ovvero muniti di certificazioni non conformi a quelle richieste. La norma, come si vedrà nel prosieguo, contiene anche una misura sanante per gli impianti eolici.
La disposizione "salva pannelli", tra l’altro, trova il suo naturale completamento in una disposizione del Ddl Concorrenza attualmente in discussione alla Camera. Un articolo del Ddl concorrenza, infatti, contiene una analoga misura sanante per impianti fotovoltaici di potenza compresa tra 1 kW e 3 kW i cui pannelli sono sprovvisti delle certificazioni dalle varie discipline incentivanti, ovvero muniti di certificazioni non conformi a quelle richieste.
Vediamo in concreto la disciplina: essa prevede che per gli impianti fotovoltaici presso i quali, a seguito di indagine o verifica, risultano installati moduli non certificati o con certificazioni non rispondenti alla normativa di riferimento e per i quali il Soggetto Responsabile (SR) abbia intrapreso le azioni consentite dalla legge nei confronti dei soggetti responsabili della non conformità dei moduli, si applica, su istanza del medesimo SR, una decurtazione della tariffa (del 20% per gli impianti di potenza superiore a 3 kW e del 30% per gli impianti di potenza compresa tra 1 kW e 3 kW) della tariffa incentivante base per l’energia prodotta dalla data di decorrenza della convenzione con il GSE. Non si applicano comunque le maggiorazioni previste dal quarto e dal quinto Conto energia per i componenti "made in UE".
La misura della decurtazione è dimezzata qualora la mancata certificazione o la non conformità della stessa sia dichiarata dal SR al di fuori di un procedimento di verifica e controllo.
Ai fini dell’applicazione della decurtazione, il GSE accerta, sulla base di idonea documentazione prodotta dagli istanti secondo modalità proporzionate indicate dallo stesso GSE, la sostanziale ed effettiva rispondenza dei pannelli installati ai requisiti tecnici e la loro perfetta funzionalità e sicurezza. È comunque fatto salvo il diritto di rivalsa del SR nei confronti dei soggetti a cui è imputabile la non conformità dei pannelli. Restano, infine, ferme eventuali altre responsabilità civili e penali e le conseguenze di eventuali altre violazioni ai fini del diritto all’accesso e al mantenimento degli incentivi.

La ratio delle norme

Le norme in questione mirano a salvaguardare la produzione di energia elettrica da fonte fotovoltaica scaturente da impianti installati da operatori che, in buona fede, hanno installato pannelli sforniti delle certificazioni prescritte dalle varie discipline incentivanti o muniti di certificati non conformi.
Si tratta, in concreto (e per la maggior parte delle ipotesi) delle fattispecie dei produttori fotovoltaici, "vittime" della nota truffa delle certificazioni false che attestavano la provenienza europea dei pannelli che era necessario procurarsi per accedere al premio "made in UE".
Il quarto e quinto Conto energia (rispettivamente, Dm 5 maggio 2011 e Dm 5 luglio 2012), infatti, prevedevano il riconoscimento di un premio consistente nell’aumento del 10% della tariffa base, per gli impianti il cui costo di investimento – per le componenti diverse dal lavoro – fosse riconducibile a una produzione realizzata all’interno dell’Unione europea per non meno del 60% (meglio noto come "premio made in UE").
Numerosi produttori, anche per tentare di compensare la riduzione del valore delle tariffe incentivanti, verificatasi con il susseguirsi dei vari Conti energia, installarono impianti realizzati con componenti prodotti all’interno dell’Unione Europea per usufruire del descritto premio.
Molti dei soggetti che chiesero l’applicazione del premio, tuttavia, erano operatori non industriali che avevano installato impianti di taglia inferiore a 20 kW e che si erano fatti assistere da installatori che avevano fornito agli interessati i pannelli acquistandoli direttamente dai produttori.
A distanza di qualche anno dal riconoscimento ed erogazione degli incentivi e dei premi descritti, il GSE, in un primo tempo (nel 2014) aveva cominciato a comunicare la sospensione dell’erogazione degli incentivi (e dei premi) agli impianti fotovoltaici che accedevano ai descritti Conti energia, a seguito di verifiche dalle quali sarebbero emersi dubbi sul "made in EU" dei componenti degli impianti.
Il GSE, anche a seguito delle rimostranze dei produttori (vittime incolpevoli di illeciti commessi da soggetti terzi - produttori/venditori di pannelli e Organismi di certificazione - su cui essi non erano tenuti a esercitare alcuna forma di controllo) e delle Associazioni di categoria, revocò la sospensione degli incentivi, confermando nel contempo la sospensione del premio, riservandosi, tuttavia, di procedere ad attività di verifica (documentale e mediante sopralluogo) per meglio accertare i fatti.
A seguito delle verifiche, il GSE aveva cominciato a dichiarare la decadenza dagli incentivi e dai premi, disponendo il recupero integrale delle somme già erogate.
I primi giudizi promossi avanti al Giudice Amministrativo, hanno avuto esito negativo.
Ad esempio, con sentenza n. 11706/2015, il TAR Lazio – Roma, III ter, infatti, ha ritenuto, anzitutto, che la decadenza dall’incentivo non poteva che riguardare l’intero importo dell’incentivo e non solo il premio "made in UE".
Il Consiglio di Stato, invece (chiamato a decidere sull’impugnazione della sentenza n. 11706/2015, sopra richiamata), condivise le ragioni del produttore, ha riformato la sentenza di primo grado e annullato il provvedimento di decadenza (sentenza n. 2006/2016).
Il Giudice di appello ha evidenziato che le violazioni riscontrate (produzione di certificazioni false relative alla provenienza europea dei pannelli) attenevano al riconoscimento del premio aggiuntivo "made in UE" e non dell’incentivo base, e, quindi, esse non avrebbero potuto giustificare il provvedimento di decadenza dalla tariffa base.
Nel caso particolare, il produttore si era munito di una perizia tecnica che attestava la conformità dei moduli ai parametri tecnici previsti dalla disciplina incentivante per l’accesso agli incentivi e, quindi, la non rilevanza delle violazioni commesse.
Tale sentenza è stata, poi, confermata da una recentissima pronuncia della Corte di Cassazione (C. Cass, SS.UU, n. 9967/2017), della quale abbiamo già trattato in un nostro precedente approfondimento (per maggiori informazioni vedi "Moduli con false certificazioni, anche la Corte di Cassazione dà ragione al soggetto responsabile incolpevole" nei Riferimenti in basso).
Le norme, in commento, quindi, mirano a scongiurare l’avvio dei contenziosi che gli operatori sono in procinto di avviare per ottenere la tutela sperata sulla scorta delle sentenze riportate.

I requisiti per accedere alla misura sanante fotovoltaica

1) gli impianti: possono accedere alla misura, unicamente gli impianti fotovoltaici, di potenza superiore a 1 kW presso cui siano stati installati pannelli sforniti delle certificazioni richieste dai vari decreti incentivanti o che siano muniti di certificazioni non conformi;
2) le altre difformità: difformità diverse dalla mancanza o non conformità delle certificazioni dei pannelli non sono "sanabili";
3) le azioni intraprese: per accedere alla riduzione della tariffa occorre che il SR abbia intrapreso le azioni consentite dalla legge nei confronti dei soggetti a cui è ascrivibile la non conformità dei moduli. Si tratta, in primo luogo, delle azioni civili per inadempimento contrattuale e risarcimento del danno, nonché delle azioni penali per truffa. La disposizione lascia intendere che le azioni debbano essere intraprese prima di presentare l’istanza di riduzione. In concreto, peraltro, tali azioni potrebbero rivelarsi inutili perché è noto che la maggior parte dei produttori/fornitori dei pannelli coinvolti nella vicenda sono ormai falliti.

Il procedimento

1) l'istanza: il procedimento per ottenere la riduzione della tariffa incentivante viene avviato su istanza di parte. Nel silenzio della norma, si ipotizza che, ragionevolmente, l’istanza debba essere indirizzata al GSE che eroga gli incentivi e che è titolare dei poteri di verifica e controllo nell’esercizio dei quali può aver riscontrato l’assenza o la non conformità delle certificazioni. Sempre nel silenzio della norma, nell’istanza si presume debbano essere indicati gli estremi indicativi dell’impianto e dell’incentivo cui accede, le certificazioni mancanti o non rispondenti, le azioni intraprese. All’istanza dovrà essere allegata la documentazione che verrà individuata dallo stesso GSE secondo modalità proporzionate. Non è previsto un termine entro cui il GSE debba procedere alla individuazione di tale documentazione. Non è nemmeno previsto un termine per la presentazione dell’istanza; pertanto, dovrebbero applicarsi gli ordinari termini prescrizionali. È comunque ragionevole  attendersi (anche se la norma non assegna al GSE un potere così lato) che il GSE, oltre alla documentazione, individui una disciplina minima del procedimento sanante (contenuti dell’istanza, termini entro cui presentarla, termine per la conclusione del procedimento ecc.)
2) il procedimento: il GSE è tenuto ad accertare la sostanziale ed effettiva rispondenza dei pannelli installati ai requisiti tecnici e la loro perfetta funzionalità e rispondenza, sulla base della già menzionata documentazione prodotta dagli istanti. Tale accertamento è finalizzato alla verifica che l’impianto sia perfettamente rispondente ai requisiti per (continuare ad) accedere agli incentivi del Conto energia originario.

La misura della riduzione

1) impianti di potenza superiore a 3 kW: la misura della decurtazione è pari al 20% della tariffa incentivante base. La norma prevede testualmente che non si applichino i premi "made in UE" previsti dal quarto e dal quinto Conto energia. Non è chiaro che cosa accada agli altri premi a cui gli impianti già accedono, in particolare, se essi debbano essere rideterminati sulla tariffa base decurtata. Per quanto riguarda, infine, il credito che il GSE vanterebbe a seguito dell’applicazione della decurtazione (20% della tariffa base e, forse, dei premi diversi da quelli "made in UE", erogati dalla sottoscrizione della convenzione sino alla conclusione del procedimento sanante), non è chiaro se l’operatore debba restituire le relative somme o se queste possano essere compensate con l’erogazione dei restanti incentivi.
2) impianti di potenza fino a 3 kW: la misura della decurtazione è pari al 30% della tariffa incentivante base. Valgono le medesime considerazioni appena svolte in merito ai premi e alle modalità di regolazione delle partite economiche.
3) il "ravvedimento operoso": la misura della decurtazione è dimezzata se la mancanza di certificazione o la mancata rispondenza della certificazione alla normativa di riferimento sia spontaneamente dichiarata dal soggetto beneficiario (si ipotizza, contestualmente alla presentazione dell’istanza sopra descritta), al di fuori di un procedimento di verifica o controllo.

La norma di chiusura

Il SR che accede alla decurtazione non perde comunque il diritto (evidentemente già azionato) a rivalersi nei confronti dei soggetti responsabili della non conformità dei moduli. Restano, inoltre, ferme eventuali altre responsabilità civili e penali del soggetto beneficiario e le conseguenze di eventuali altre violazioni ai fini del diritto all'accesso e al mantenimento degli incentivi. Con riguardo a tale ultima previsione, merita ribadire che la misura sanante si applica solo alle carenze o non conformità delle certificazioni dei pannelli. L’accesso agli incentivi o la conservazione degli incentivi già riconosciuti potrà quindi essere garantito solo se risulteranno sussistenti tutti gli altri requisiti richiesti dai vari meccanismi incentivanti.

In più, la misura sanante eolica

Come accennato, l’articolo 57 quater contiene anche una disposizione sanante relativa agli impianti eolici. La norma, in particolare, prevede che gli impianti eolici già iscritti in posizione utile nel registro EOLN-RG2012, ai quali è stato negato l'accesso agli incentivi di cui al Dm 6 luglio 2012, a causa della errata indicazione della data del titolo autorizzativo in sede di registrazione dell'impianto, sono riammessi agli incentivi previsti dalla normativa per tale registro.
A differenza della misura per gli impianti fotovoltaici, la riammissione agli incentivi sembra poter operare indipendentemente da una richiesta espressa degli operatori interessati.
La riammissione avviene a condizione che l'errata indicazione della data del titolo autorizzativo non abbia effettivamente portato all'impianto un vantaggio in relazione alla sua posizione in graduatoria.
Sotto tale profilo, merita sottolineare che la data del titolo autorizzativo costituiva il penultimo criterio di preferenza da applicare nella formazione della graduatoria deli impianti iscritti a ciascun registro.

*Lucia Bitto, Avvocato in materia di Energia e Ambiente, giurista per www.maia.io
*Francesco Arecco
, Avvocato in materia di Energia e Ambiente, giurista per www.maia.io

Riferimenti

Legge 21 giugno 2017, n. 96 Conversione in legge del Dl 50/2017 recante misure urgenti per gli enti territoriali e le zone terremotate nonché misure per lo sviluppo - Stralcio - Disposizioni in materia di Tari, appalti, impianti di energia a fonti rinnova
in Nextville (Osservatorio di normativa energetica)


Ddl recante "Legge annuale per il mercato e la concorrenza" - Trasporto rottami ferrosi, norme sul mercato degli imballaggi e su quello dell'energia Approvato dalla Camera il 7 ottobre 2015 - Approvato dal Senato con modifiche il 3 maggio 2017 e trasmesso
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Sentenza Consiglio di Stato 18 maggio 2016, n. 2006 Energia - Impianto fotovoltaico - Incentivi - Quarto Conto Energia – Dm 5 maggio 2011 - Utilizzo di pannelli extra Ue - Richiesta maggiorazione incentivo per utilizzo materiali europei - Conseguenze - De
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Sentenza Corte di Cassazione Sezioni Unite 20 aprile 2017, n. 9967 Energia - Impianto fotovoltaico - Incentivi - Quarto Conto Energia – Dm 5 maggio 2011 - Utilizzo di pannelli extra Ue - Richiesta maggiorazione incentivo per utilizzo materiali europei - C
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Dm Sviluppo economico 5 maggio 2011 Incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici – Quarto Conto energia
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Dm Sviluppo economico 5 luglio 2012 - Incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici - cd. "Quinto Conto Energia" - Attuazione articolo 25 del Dlgs 28/2011
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Moduli con false certificazioni, anche la Corte di Cassazione dà ragione al soggetto responsabile incolpevole
l'approfondimento di Lucia Bitto e Francesco Arecco


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