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Approfondimenti

3 Giugno 2020

Breve storia delle royalties (pardon, compensazioni) per le FER ai Comuni

(Lucia Bitto* e Francesco Arecco*)

Il punto sul dibattuto tema delle percentuali richieste dai Comuni a chi propone, sul loro territorio, un progetto di impianto alimentato da fonti rinnovabili.

Una premessa

Spesso i Comuni hanno considerato l’installazione nel proprio territorio di impianti alimentati a fonti rinnovabili come l’occasione per risanare o rimpinguare le casse comunali.
Mentre la generalità degli impianti industriali veniva vista come foriera di occupazione dalle Amministrazioni, gli impianti FER sono stati considerati a bassa densità lavorativa dai Comuni, senza valutare l’importante indotto che il settore genera. Inoltre, nella visione ottusa di alcune Amministrazioni, gli impianti FER sarebbero addirittura inquinanti o forieri di problemi sanitari. Come non ricordare la sindrome causata dagli impianti eolici che, addirittura, avrebbe impedito alle mucche di produrre il latte? Sì: qualche Amministratore l’aveva teorizzata sul serio.
Si è spesso assistito a questa proposta: volete realizzare un impianto sul mio territorio? Stipulate con me (Comune) una convenzione: voi pagate (generalmente una percentuale sulla potenza installata o sull’energia prodotta o sul fatturato) e io vi rilascio tutti i titoli abilitativi che mi competono per realizzare l’impianto, e non mi oppongo in Provincia/Regione, dove anche se formalmente non ho il veto, sono politicamente tenuto in considerazione.
Con l’avvio e la prosecuzione delle politiche incentivali agli impianti a fonti rinnovabili, i Comuni hanno subodorato l’affare: un’occasione imperdibile per mettere a posto i bilanci. Tanto più che si trovava la giustificazione morale nel fatto che gli impianti fossero incentivati – altra frase tipica più volte sentita è quella relativa alla condivisione con il territorio di incentivi che vengono dati in definitiva dalla collettività.
Tutto questo, chiariamolo sin dall’inizio, è una visione distorta e pericolosa del meccanismo incentivale, che è volto invece a promuovere lo sviluppo e la diffusione di una tecnologia, sino a permetterle di operare in assenza di incentivi. Chiaro: in alcuni periodi, a fronte di un mercato ormai in maturazione, si è assistito ad un livello di incentivazione mantenuto troppo alto. In altri periodi, la struttura dei decreti incentivali ha generato delle vere e proprie corse alla realizzazione degli impianti. Ma il fatto che il legislatore nazionale compia degli errori non significa che l’esempio debba essere colto dalle Amministrazioni comunali. Questo invece è successo in molti casi, ingenerando moltissimi equivoci, casi problematici, possibili illeciti. Cercheremo di tratteggiare tale storia, perché, come si capirà leggendo, non è ancora finita...

Gravi equivoci

Il quadro normativo in cui si vede evolvere questa deriva molto pericolosa è il seguente:
1) la disciplina ambientale, sin dal DPCM 377/1988, integrato dal DPCM 28 dicembre 1988, prevede già i casi di misure compensative e mitigative degli interventi;
2) la disciplina specifica di settore (articolo 12, Dlgs 387/2003) prevede espressamente che l’autorizzazione alla costruzione ed esercizio degli impianti non può essere subordinata, né prevedere misure di compensazione a favore delle regioni e delle province (ecco l’equivoco: non vengono menzionati i Comuni);
3) la legge di riordino del settore energetico prevede la possibilità, non automatica, di stabilire misure di compensazione e riequilibrio territoriale ma solo a patto che non abbiano natura meramente patrimoniale e che siano correlate alla circostanza che esigenze connesse agli indirizzi strategici nazionali richiedano concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto territoriale (articolo 1, comma 4, lettera f), legge 239/2004) e quindi non si tratta quasi mai un impianto a fonti rinnovabili.

Storia e storie

Il quadro normativo nazionale poco chiaro e la novità costituita dalle crescenti installazioni di impianti a fonti rinnovabili danno vita a una moltitudine di richieste di pagamento di misure compensative di carattere patrimoniale dai Comuni agli operatori i quali, spesso obtorto collo, accettano.
Negli anni di lavoro nel settore, di esperienze se ne sono accumulate tante. Le più salaci:
A) Il proponente di un parco eolico accetta di corrispondere royalties per il 7/8% del fatturato al Comune su cui sarebbe stato realizzato. Successivamente, in Conferenza di servizi per l’autorizzazione, si vede eccepire dal Comune che proprio per quel grave peso il piano economico non avrebbe retto.
B) Il Sindaco di un Comune sbandiera così manifestamente come propria vittoria personale e politica l’aver ottenuto alte royalties dall'installazione di un impianto FER, che la minoranza scrive al proponente richiedendo un fondo anche per la propria attività politica.
In generale si assiste alla richiesta di specifiche convenzioni da parte dei Comuni non appena i proponenti progetti di progetti FER si presentino.

L'intervento nel 2010

Finalmente, in occasione delle (attesissime: più di 7 anni) linee guida per il procedimento di autorizzazione degli impianti FER (la norma fondamentale è il Dlgs 387/2003) il Ministero dello Sviluppo Economico, con il Dm 10 settembre 2010 (in particolare l’Allegato 2), stabilisce che per l’attività di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili non è dovuto alcun corrispettivo monetario in favore dei Comuni.
Il titolo abilitativo alla costruzione ed esercizio dei relativi impianti può prevedere solo l’individuazione di misure compensative, a carattere non meramente patrimoniale, in favore degli stessi Comuni e da orientare su interventi di miglioramento ambientale, correlati alla mitigazione degli impatti riconducibili al progetto, ad interventi di efficienza energetica, di diffusione di installazioni di impianti a fonti rinnovabili e di sensibilizzazione della cittadinanza sui predetti temi.

In assenza di tali presupposti, l’imposizione ai produttori di energia da fonti rinnovabili di misure compensative a carattere meramente economico è contraria all’ordinamento. E, di conseguenza, le pattuizioni (clausole convenzionali) con cui gli enti territoriali impongono ai produttori prestazioni patrimoniali al di fuori della disciplina compensativa brevemente delineata sono nulle, poiché prive di causa.
La norma precisa, inoltre, che il valore massimo di tali misure non può eccedere il 3% dei proventi, compresi incentivi, annui dell’impianto. 

Un chiarimento epocale e nuovi immediati equivoci

Tale chiarimento è stato quasi sempre fonte di un nuovo equivoco da parte delle Amministrazioni, che immancabilmente tendono a far conseguire alla fissazione di tale percentuale il corollario “allora noi chiediamo il 3% del fatturato, sempre e comunque”.
L’occhio dell’interprete normativo è attratto dalla percentuale. Quasi a tutti sfugge l’alinea che precede, ove si chiarisce che tali misure debbano essere al netto di misure di mitigazione e compensazione ambientali già imposte al proponente l’impianto dalle Amministrazioni che partecipano al procedimento autorizzatorio. Inoltre, tale richiesta deve essere formulata in conferenza di servizi (in modo che la decisione sulle misure possa essere assunta collegialmente) e deve essere motivata, come pure motivata e circostanziata la previsione nell’autorizzazione.
La clausola che dovesse imporre misure compensative fuori dai casi e in assenza dei presupposti previsti dalle linee guida sarebbe comunque nulla.

Il lavoro incessante dellea giurisprudenza

Risulta assai comprensibile quindi come negli anni la Giurisprudenza abbia lavorato molto sul tema.
L’orientamento maggiormente consolidato in sede di Tribunali Amministrativi chiarisce la nullità di tutte le clausole negoziali che riconoscano corrispettivi o canoni in favore dell’Ente locale, dichiarandole prestazioni patrimoniali "prive di causa" (posto che la realizzazione di tali impianti è libera attività di impresa).
I Giudici Amministrativi (e il Tribunale delle Acque) riconoscono solo le prestazioni patrimoniali istituite per legge (quali l’IMU o, nel caso degli impianti idroelettrici, i canoni e i sovracanoni per l’uso delle acque). L’imposizione di prestazioni patrimoniali diverse e non previste da nome di rango primario sono distorsive della concorrenza, lesive della libertà di impresa e in contrasto con la disciplina comunitaria.
 
In estrema sintesi, ecco un esempio di casistica successiva al Dm 10 settembre 2010. Le fattispecie sono capaci ancora di indignare...
 
1) Tar Puglia, Lecce, 7.6.2013 n. 1347
Nullità di una convenzione tra operatore e Comune regolante la concessione per la realizzazione, l’esercizio e la manutenzione di un parco eolico a fronte del pagamento di un indennizo una tantum di 40.000 Euro per l’insediamento nel territorio comunale, più ulteriori 10.953,49 euro per spese inerenti "l’atto per la realizzazione del parco eolico".
 
2) Tar Puglia - Lecce 7 giugno 2013, n. 1361
Nullità di una convenzione con cui un Comune pretendeva di assegnare e disciplinare la concessione per la realizzazione, l’esercizio e la manutenzione di un parco eolico pattuendo la corresponsione di un indennizzo una tantum per l’insediamento nel territorio comunale, dell’importo di 50.000 euro, oltre ulteriori euro 12.851,68 per "spese inerenti l’atto per la realizzazione del parco stesso".
Nullità per violazione di norme imperative, ai sensi dell’articolo 1418 1° comma Codice civile, di ogni previsione negoziale volta a sancire un beneficio pecuniario in favore dell’amministrazione quale corrispettivo derivante dalla mera localizzazione sul territorio della stessa di uno IAFR.
 
3) Tar Molise, 23 gennaio 2014, n. 55
Poiché l’art. 12 del Dlgs 387/2003 riconosce in via esclusiva in capo alla regione la competenza al rilascio dell’autorizzazione unica necessaria per la realizzazione di un impianto eolico, la convezione sottoscritta successivamente all’entrata in vigore del predetto decreto legislativo con la quale un Comune concede in uso terreni comunali e si obbliga al rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di un impianto eolico è nulla per impossibilità giuridica dell'oggetto essendo tali provvedimenti attratti ex lege nel procedimento di rilascio dell'autorizzazione unica di competenza regionale.
 
4) Tspa 2 febbraio 2016, n. 23
Anche il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche ha statuito la nullità delle convenzioni e delle clausole che prevedono la corresponsione di royalties a favore dei Comuni, dichiarate prestazioni patrimoniali "prive di causa", diverse da quelle sole e tassative ammesse per legge (quali l’ICI, o, nel caso degli impianti idroelettrici, i canoni e sovracanoni per l’uso delle acque), distorsive della concorrenza, lesive della libertà di impresa e in contrasto con la disciplina comunitaria.
 
5) Tar Puglia - Bari 24 maggio 2018, n. 373
La sentenza ha ribadito che l’autorizzazione unica alla costruzione ed all’esercizio di impianti di produzione di energia rinnovabile, in base alla disciplina tracciata dal DLgs 387/2003, non è subordinata al pagamento di alcun corrispettivo, canone, o altro emolumento, o peso economico, salvo le imposte in materia previste dalla legislazione fiscale e che l’articolo 12, comma 4, Dlgs 387/2003 e l’articolo 1, comma 5, legge n. 239/2004, vietano espressamente l’imposizione di pesi economici, da cui deriva la nullità del singolare "patto" intervenuto tra le parti per contrarietà a specifiche norme imperative e per impossibilità dell’oggetto (articolo 1418 c.c.).
Nulla la convenzione con cui il Comune attribuisce alla società il ruolo di "parte concessionaria", (non si sa bene di cosa essendo l’attività di produzione di energia “libera” per definizione e soggetta solo ad autorizzazione), e pone a carico della stessa il pagamento di una serie di somme, variamente denominate nel corso dell’atto, prive di un’apparente finalità o coerenza, dovute o titolo di "corrispettivo", o di "compenso", o di "canone" e senza che se ne evinca bene in realtà a quale titolo siano state previste ed a quale titolo debbano essere pagate dalla società produttrice di energia. Peraltro alcune di queste somme sono state previste in misura una tantum, altre in via continuativa come "i ndennizzo" o "canone periodico".

La misteriosa mano della finanziaria 2019

Annegato nel cuore della Legge finanziaria 2019 (legge 145/2018), vale a dire nell’articolo 1, al comma numero 953, si trova una disposizione volta a regolare la sorte dei proventi ottenuti dai Comuni in base a convenzioni rese (ancor più?) illegittime dal chiarimento del Dm 10 settembre 2010.
"I proventi economici liberamente pattuiti dagli operatori del settore con gli enti locali, nel cui territorio insistono impianti alimentati da fonti rinnovabili, sulla base di accordi bilaterali sottoscritti prima del 3 ottobre 2010, data di entrata in vigore delle linee guida nazionali in materia, restano acquisiti nei bilanci degli enti locali, mantenendo detti accordi piena efficacia. Dalla data di entrata in vigore della presente legge, fatta salva la libertà negoziale delle parti, gli accordi medesimi sono rivisti alla luce del decreto del Ministro dello sviluppo economico 10 settembre 2010 […] e segnatamente dei criteri contenuti nell’allegato 2 al medesimo decreto. Gli importi già erogati e da erogare in favore degli enti locali concorrono alla formazione del reddito d’impresa del titolare dell’impianto alimentato da fonti rinnovabili".
Probabilmente alcuni Comuni avevano fatto pressione sulla politica per riuscire a non essere depauperati dei proventi incassati. Fa tenerezza, sinceramente, la locuzione "liberamente pattuiti", forse posta a salvaguardare la reputazione politica degli Amministratori di allora.
La norma resta oscura per molti aspetti: che cosa accade dei giudizi pendenti e di quelli definiti? Le parti sono obbligate alla rinegoziazione? E se sì , che cosa implica la norma di salvezza sulla volontà delle parti? La rinegoziazione deve essere svolta in conferenza di servizi? Che cosa accade se il Comune di rifiuta di procedere alla rinegoziazione?.
Non sono stati formulati chiarimenti in merito.

Dubbi di costituzionalità (ancora non soddisfatti)

Il Consiglio di Stato, con diverse recenti ordinanze ha dubitato della legittimità costituzionale della disposizione della Finanziaria 2019 (v. fra le altre CdS, ordinanze collegiali nn. 8822/2019, 678/2020 e 679/2020).
 
Gli articoli della Costituzione violati dalla disposizione sarebbero:
 
Articolo 3 Cost. Uguaglianza e parametro di ragionevolezza: la norma introdurrebbe una sanatoria indiscriminata, resa ancor più grave dal fatto che la stessa disposizione esprime la necessità di una modifica per le convenzioni successiva al vigore del Dm 10 settembre 2010, pur senza fornire strumenti utili per tale azione.
 
Articolo 24 Cost. e diritto di azione: nel prevedere la conservazione dell’efficacia degli accordi, la norma vanifica l’utilità pratica dell’impugnazione delle convenzioni anche per farne dichiarare la nullità e con ciò l’utilità dell’azione giurisdizionale.
 
Articoli 111 della Cost. e 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, in relazione all’art. 117, comma 1, Cost.: la sanatoria generalizzata altera la parità delle parti nel processo, anche quelli in corso, privando una parte (il produttore) dei rimedi di legge a sua disposizione e vanificando l’utilità delle pronunce giurisdizionali favorevoli eventualmente conseguite, ma non ancora definitive, quand’anche con esse si sia accertato il contrasto dell’accordo con i principi di ordine imperativo regolatori del settore della produzione energetica da fonti rinnovabili.
 
Articolo 41 Cost. e art. 117, comma 1, Cost. in relazione al rispetto degli obblighi internazionali (Protocollo di Kyoto e Direttiva 2201/77/CE): la libertà economica e gli obiettivi di sviluppo delle rinnovabili sono frustrati da un aggravio ingiustificato degli oneri a carico degli impianti FER.

Ad oggi

I giudizi in Corte Costituzionale sono pendenti. Le ordinanze di rimessione non hanno effetto sospensivo delle norme sospettate di incostituzionalità. Pertanto, la disposizione della Finanziaria 2019, sino a quando la Corte Costituzionale non si sarà pronunciata, continuerà a produrre i suoi effetti.
Quale potrebbe essere l’esito dei giudizi di costituzionalità?
Non siamo soliti scommettere, ma riteniamo importante valutare in maniera critica gli elementi a nostra disposizione, fra cui:
1) la tendenza degli organi dello Stato a salvaguardare le casse delle Amministrazioni.
2) Il precedente costituito dalla sentenza n. 10/2015 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale della cd. Robin Hood Tax, ovvero di quella imposizione fiscale introdotta per colpire un reddito straordinario delle imprese petrolifere generato da una situazione congiunturale del mercato. Con tale sentenza, la Corte ha manipolato gli effetti nel tempo della pronuncia, stabilendo che, in nome di un indispensabile bilanciamento tra il rispetto dell’articolo 53 Cost. e le esigenze dell’equilibrio di bilancio espresse dall’articolo 81 Cost. nella sua nuova formulazione, gli effetti caducatori si produrranno esclusivamente dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza, non retroagendo, quindi, come di norma. Con la conseguenza che le imprese non hanno potuto recuperare nulla di quanto versato a titolo di questa imposta, pur dichiarata incostituzionale, perché i bilanci dovevano essere salvati.
3) Il precedente dato dalla sentenza della Corte Costituzionale 24 gennaio 2017, con la quale la Corte ha giustificato l’intervento del legislatore costituito dal c.d. Spalma Incentivi fotovoltaico.
In tal caso la Corte ha negato che la tutela dell’affidamento delle imprese sia così forte da impedire che un rapporto di durata possa essere modificato dal Legislatore. Per la Corte, infatti: "l'esame della ratio e del contenuto della norma impugnata induce ad escludere che questa abbia inciso all'interno dei rapporti di durata, riconducibili alle convenzioni stipulate dai fruitori degli incentivi di che trattasi con il Gse, in modo irragionevole, arbitrario e imprevedibile, così da ledere – come si denuncia – il principio evocato". La Corte ha quindi accettato che un impegno preso dallo Stato con la previsione di una tariffa fissa per 20 anni potesse essere dallo Stato riformulato allungando il tempo o riducendo la tariffa perché la situazione congiunturale era mutata.

Siamo ora pronti alla decisione riguardo le misure compensative territoriali (pardon, royalties).
La commenteremo insieme.

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*Lucia Bitto, Avvocato in materia di Energia e Ambiente, Studio Legale Arecco
 *Francesco Arecco, Avvocato in materia di Energia e Ambiente, Studio Legale Arecco


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