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Approfondimenti

28 Marzo 2012

La variante “sostanziale” degli impianti alimentati da fonte rinnovabile: risvolti procedimentali e autorizzativi

(Giovanna Landi* e Ida Marseglia*)

I progetti di impianti per la produzione di energia rinnovabile, come tutti i progetti industriali, possono essere soggetti a piccole o consistenti modifiche del progetto iniziale.

Tali varianti possono essere richieste dalle pubbliche amministrazioni in sede di rilascio delle relative autorizzazioni, ovvero introdotte volontariamente dal progettista, soprattutto in sede di esecuzione dei lavori, magari al fine di fronteggiare “imprevisti” di carattere tecnico.

In entrambi i casi al proponente si aprono una serie di scenari, più o meno inquietanti, sull’esito e, soprattutto, sulla tempistica che accompagnerà l’eventuale excursus procedimentale da intraprendere per ottenere la validazione della modifica introdotta. Una modifica apportata al progetto inizialmente presentato o già autorizzato può, infatti, se di natura “sostanziale”, richiedere l’avvio (di fatto) di un nuovo iter procedimentale.

Di qui l’esigenza di comprendere la natura e la portata delle varianti richieste, ovvero la necessità di capire quando tali varianti possano considerarsi ai sensi di legge “varianti sostanziali”.

La variante sostanziale nel Dlgs 28/2011

Il concetto di variante sostanziale per gli impianti ad energia rinnovabile ha trovato una sua, sebbene ancora generale e in parte lacunosa, definizione, all’interno del Dlgs 3 marzo 2011, n. 28.

Recita infatti l’articolo 5, comma 3: “non sono considerati sostanziali e sono sottoposti alla disciplina di cui all'articolo 6 gli interventi da realizzare sugli impianti fotovoltaici, idroelettrici ed eolici esistenti, a prescindere dalla potenza nominale, che non comportano variazioni delle dimensioni fisiche degli apparecchi, della volumetria delle strutture e dell'area destinata ad ospitare gli impianti stessi, né delle opere connesse. Restano ferme, laddove previste, le procedure di verifica di assoggettabilità e valutazione di impatto ambientale di cui al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”.

L’articolo 5 ha dunque sostanzialmente consentito di seguire una procedura autorizzativa semplificata (Pas o mera comunicazione) soltanto per le modifiche progettuali non sostanziali. L’articolo 6 a sua volta precisa che la Pas trova applicazione “per l’attività di costruzione ed esercizio degli impianti alimentati da fonti rinnovabili di cui ai paragrafi 11 e 12 delle linee guida”; il paragrafo 11.5 delle Linee guida nazionali dispone espressamente che “sono soggette a DIA [oggi Pas, ndr] le opere di rifacimento realizzate sugli impianti fotovoltaici ed eolici esistenti che non comportano variazioni delle dimensioni fisiche degli apparecchi, della volumetria delle strutture e dell’area destinata ad ospitare gli impianti stessi, e delle opere connesse”.

La norma, dopo aver nel suo incipit rinviato ad un successivo decreto ministeriale l’individuazione in concreto, per ciascuna tipologia di impianto e di fonte, degli interventi di modifica sostanziale degli impianti da assoggettare ad autorizzazione unica, fornisce una formulazione di modifica sostanziale parzialmente incompleta e perciò fuorviante.

A nostro avviso, pur non ponendosi in discussione l'opportunità di fornire una definizione soltanto generica e, conseguentemente, non esaustiva di modifica sostanziale, il non aver distinto le ipotesi di modifica ampliativa e modifica riduttiva rischia di ingenerare confusione e di far attivare pratiche amministrative superflue.

Dalla lettera della norma sembrerebbe, infatti, che ogni tipo di modifica che comporti una variazione delle dimensioni fisiche degli apparecchi, della relativa volumetria o dell’area occupata, possa essere qualificata e trattata come variante sostanziale.

In realtà la nostra esperienza nel settore dà conto del fatto che non una qualsiasi modifica delle variazioni fisiche degli apparecchi produce come effetto la necessità di ottenere una “conferma” dei pareri e autorizzazioni già espressi dalle amministrazioni interessate, ma soltanto la modifica in senso “ampliativo”.

Sul piano pratico, se per le più varie ragioni, tra cui spiccano quelle collegate al progresso tecnologico, il proponente intenda avvalersi di apparecchiature che a fronte di una minore dimensione fisica mantengano la stessa potenza, la variante non sarà reputata sostanziale e, pertanto, sarà assoggettata, a seconda dei casi, alla mera comunicazione alle autorità amministrative interessate o alla meno gravosa Procedura abilitativa semplificata (Pas). Analogamente il proponente potrà decidere, per mancanza di forniture o dei fondi necessari, di costruire soltanto una parte dell’impianto autorizzato. Anche in tal caso una modifica riduttiva non sarebbe certamente soggetta ad un nuovo iter autorizzativo ma ad una mera comunicazione in fase di ultimazione dei lavori.

Non si può, infine, fare a meno di notare la lacunosità della norma laddove manca di evidenziare un altro importante fattore che può indurre a qualificare una modifica come variante sostanziale: si tratta della variazione della potenza generata dall’impianto.

Il Legislatore sembra, infatti, aver dimenticato di segnalare che quando la potenza di un impianto viene innalzata, pur restandone immutati layout, volumetria o dimensioni fisiche delle apparecchiature, la modifica è sicuramente sostanziale e va autorizzata nuovamente. Siffatta lacuna desta perplessità e risulta incomprensibile soprattutto alla luce dell’ultimo periodo della citata disposizione che, con riguardo invece agli impianti a biomassa, bioliquidi e biogas, espressamente prevede che “non sono considerati sostanziali i rifacimenti parziali e quelli totali che non modifichino la potenza termica installata […]”.

La norma del Dlgs 28/2011 prende in considerazione anche le varianti di “opere connesse” agli impianti, estendendo - correttamente - le regole poc’anzi enunciate anche a quell’insieme di opere funzionali all’impianto che ne consentono la concreta operatività, quali il cavidotto di utenza e di rete, la cabina di consegna, i servizi ausiliari eccetera. La norma, tuttavia, anche in questo caso, resta un po’ vaga e generica.

La variante sostanziale nelle procedure di screening ambientale e VIA

Nell’ambito della normativa ambientale il concetto di variante sostanziale ha trovato una sua prima definizione sin dal Dlgs 4 agosto 1999, n. 372, disciplinante le modalità per il rilascio, il rinnovo e il riesame della cd. autorizzazione integrata ambientale (Aia) che riconosceva (articolo 2, n. 11) un ampio margine di discrezionalità alle autorità competenti nella qualificazione di una variante come sostanziale, definendo la modifica sostanziale come “una modifica dell’impianto che, secondo l’autorità competente potrebbe avere effetti negativi e significativi per gli esseri umani o per l’ambiente”.

Successivamente, il Dlgs 18 febbraio 2005 n. 59, sempre in tema di Aia, ha ulteriormente definito i caratteri della sostanzialità di una variante, introducendo ancoraggi a soglie e parametri certi: l’articolo 2, lett. n) intendeva per modifica sostanziale “una modifica dell’impianto che, secondo un parere motivato dell’autorità competente, potrebbe avere effetti negativi e significativi per gli esseri umani o per l’ambiente. In particolare, per ciascuna attività per la quale l’allegato I indica valori di soglia, è sostanziale una modifica che dia luogo ad un incremento del valore di una delle grandezze, oggetto della soglia, pari o superiore al valore della soglia stessa”.

Da ultimo, con il Codice dell'ambiente (Dlgs 3 aprile 2006 n. 152), il concetto di variante sostanziale ha  acquisito autonoma rilevanza anche nelle procedure di screening ambientale e Via.

Nella versione attuale, la lettera l-bis) dell’articolo 5 del Codice dell’ambiente (come modificato dall’articolo 2 del Dlgs 29 giugno 2010, n. 128) fornisce una definizione di modifica sostanziale di un progetto, opera o di un impianto come “la variazione delle caratteristiche o del funzionamento ovvero un potenziamento dell'impianto, dell'opera o dell'infrastruttura o del progetto che, secondo l'autorità competente, producano effetti negativi e significativi sull'ambiente [...]”.

Ciò che emerge dalla nozione generale di modifica sostanziale è che l’obbligo della verifica di assoggettabilità a Via o di espletamento della procedura di Via dovrebbe scattare alla presenza non già di una qualsiasi alterazione dell’ecosistema o dei vari fattori ambientali ma alla presenza di effetti (potenziali) che appaiano allo stesso stempo significativi e negativi.

Ai sensi dei commi 5 e 6 dell’articolo 20, infatti, se il progetto non ha impatti negativi e significativi sull'ambiente, l'autorità competente dispone l'esclusione dalla procedura di valutazione ambientale e, se del caso, impartisce le necessarie prescrizioni; se il progetto ha possibili impatti negativi e significativi sull'ambiente si applicano le disposizioni degli articoli da 21 a 28 (ovvero diventa necessaria la Via).

Il cumulo dei due requisiti (significatività e negatività dei potenziali effetti) sembra portare ad un restringimento del campo di applicazione della norma. Non è tuttavia difficile comprendere come la reale portata pratica della novella sfumi i suoi connotati di fronte ai due principali attori chiamati ad applicarla e a garantirne la corretta applicazione. Da un lato, infatti, la novella si innesta su un fermo terreno giurisprudenziale che afferma la necessità di una nuova valutazione ogni volta che si sia di fronte a modifiche sensibili di un precedente progetto, pena altrimenti l’elusione del giudizio di compatibilità ambientale.

Dall’altro, l’amplissimo potere discrezionale di cui gode la Pubblica amministrazione nel condurre le sue valutazioni in tema di possibile impatto ambientale, e la natura squisitamente “preventiva” di siffatte valutazioni (che le rende empiricamente non dimostrabili), fà si che le risultanze cui perviene la Pa in tema di possibili impatti ambientali si prestino ben poco a poter essere sindacate.

Ciò che l’amministrazione compie è, infatti, una valutazione anticipata, finalizzata, nel quadro del principio comunitario di precauzione, alla tutela preventiva dell’interesse pubblico ambientale che, giova rammentarlo, riveste un primario rango costituzionale all’interno del nostro ordinamento. Si veda ad esempio quanto affermato da Consiglio di Stato, Sez V, sentenza 22 giugno 2009 n. 4206, secondo cui nella valutazione di impatto ambientale l’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo operato dall’amministrazione presenta profili di discrezionalità non solo tecnica ma anche amministrativa particolarmente intensi, con il corollario che tale apprezzamento è sindacabile dal Giudice solo in ipotesi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti, in cui è evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto alla Pa. In senso sostanzialmente conforme Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2007, n. 5910.

Quanto precede ci porta a concludere che, in attesa dell’auspicato decreto ministeriale che individui in concreto i casi di modifica sostanziale, al proponente non resta che continuare ad affinare le sue doti di perseveranza e di pazienza.

* Studio Legale Norton Rose, Milano

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