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Approfondimenti

21 Novembre 2012

Impianti fotovoltaici degli Enti pubblici, le Linee guida dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici

(Michele Cirillo*)

Le agevolazioni per l’accesso al Conto energia riservate dal legislatore alle pubbliche amministrazioni nonché l’obbligo, in capo alle stesse, di risparmio e maggior efficienza energetica dei propri edifici, hanno, negli ultimi anni, incrementato in maniera significativa il numero degli impianti fotovoltaici installati su edifici o aree nella disponibilità di enti pubblici (edifici comunali, scuole, palestre, piscine, parcheggi, discariche, cave, aree industriali dismesse e/o degradate, ecc.).

In particolare, quanto a risparmio ed efficienza energetica, ai sensi dell’art. 5, comma 15, del Dlgs 412/1993, “per gli edifici di proprietà pubblica o adibiti ad uso pubblico è fatto obbligo […] di soddisfare il fabbisogno energetico favorendo il ricorso a fonti rinnovabili di energia o assimilate”. Il Dlgs 28/2011, art. 11, dispone, inoltre, che “i progetti di edifici di nuova costruzione ed i progetti di ristrutturazioni rilevanti degli edifici esistenti prevedono l'utilizzo di fonti rinnovabili per la copertura dei consumi di calore, di elettricità e per il raffrescamento secondo i principi minimi di integrazione e le decorrenze di cui all'allegato 3 (incremento del 10% rispetto all’obbligo previsto per gli edifici privati, ndr)”.

Quarto e Quinto Conto energia per le pubbliche amministrazioni

In base al Quarto Conto energia (Dm 5 maggio 2011), tutti gli impianti, di qualsiasi potenza, purché realizzati su aree degli enti locali, erano considerati “piccoli impianti” e, in quanto tali, accedevano direttamente agli incentivi; era, inoltre, previsto un premio aggiuntivo del 5% per i piccoli impianti realizzati da Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti, a condizione che tali enti locali ne fossero, altresì, soggetti responsabili.
Con il Dm 5 luglio 2012, istitutivo del Quinto Conto energia (applicabile a partire dal 27 agosto 2012), il legislatore ha poi previsto un regime transitorio di favore per la pubblica amministrazione, estendendo il periodo di entrata in esercizio utile per l’accesso alle tariffe del Quarto Conto energia, le quali continuano, così, ad applicarsi agli impianti realizzati su edifici e aree delle pubbliche amministrazioni, qualora entrino in esercizio entro il 31 dicembre 2012.
Peraltro, anche con il nuovo regime di incentivi per il fotovoltaico, ovvero il citato Quinto Conto energia, gli impianti realizzati su aree delle pubbliche amministrazioni continuano a godere di un trattamento di favore: gli impianti di qualsiasi potenza, purché realizzati a fronte di procedure di evidenza pubblica, potranno avere accesso diretto agli incentivi fino al raggiungimento di un costo cumulato pari a 50 milioni di euro.

In data 7 settembre 2012, il Gse ha chiarito che l’edificio o l’area ove sono ubicati gli impianti devono essere di proprietà delle pubbliche amministrazioni già alla data di entrata in esercizio dell’impianto e per tutta la durata del periodo di incentivazione.

Ma come si coordina la realizzazione di impianti fotovoltaici con la disciplina di spesa della pubblica amministrazione? Per rispondere a questa domanda, l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (AVCP) ha emanato le “Linee guida per l’affidamento della realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici”, che ci accingiamo ad esaminare.

Le Linee Guida AVCP

Alla luce del Dlgs 163/2006 (anche detto Codice dei Contratti Pubblici) e dopo una procedura di consultazione pubblica degli operatori del settore e delle amministrazioni interessate, l’AVCP ha pubblicato le “Linee guida per l’affidamento della realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici” (Determina n. 6 del 26 ottobre 2011), con l’obiettivo di fornire indicazioni operative  concernenti:

• il ruolo degli enti locali nel mercato liberalizzato delle fonti rinnovabili;

• la realizzazione di impianti su superfici pubbliche;

• la realizzazione di impianti per il soddisfacimento del fabbisogno energetico degli enti coinvolti, con particolare riferimento all’inquadramento delle relative operazioni ai sensi del Codice dei Contratti Pubblici.

Il ruolo degli enti locali nel mercato dell’energia

In primo luogo, le Linee Guida AVCP ribadiscono che, dopo la liberalizzazione del relativo mercato, l'attività di produzione di energia elettrica non è più riservata agli enti pubblici e non può quindi essere soggetta a regime di privativa (cfr. paragrafi 1.1 e 1.3 delle Linee Guida per l’autorizzazione di impianti rinnovabili - Dm 10 settembre 2010).
Di conseguenza, l’intervento degli enti pubblici – e, in particolare, degli enti locali – deve essere fondamentalmente limitato alla sola autorizzazione per la costruzione e l’esercizio dell’impianto.
Al riguardo, il legislatore nazionale ha ormai chiaramente mostrato di privilegiare un modello in cui, proprio al fine di evitare forme di abuso e di tutelare la concorrenza nel mercato, il ricorso da parte degli enti territoriali allo strumento societario rappresenta un'ipotesi marginale, limitata allo svolgimento di attività di interesse pubblico (cfr. art. 27, comma 3, Legge 244/2007 e art. 14, comma 32, del Dl 78/10, nonché Consiglio di Stato, Ad. Pl., n. 10/2011).
Come, inoltre, ricordato da APER in sede di consultazione preliminare alle Linee Guida AVCP, il TAR Sardegna, con sentenza n. 32/2011, ha annullato la deliberazione di Giunta regionale n. 10/3 del 12 marzo 2010 nella parte in cui riservava alla Regione la partecipazione al processo produttivo di energia eolica attraverso enti strumentali o societari a capitale interamente pubblico.

L’AVCP ha pertanto concluso, sulla scorta della Corte dei Conti (sezione regionale di controllo per la Lombardia, 15 settembre 2010, n. 861/2010/PAR), che “pur non potendosi escludere a priori che l'attività di produzione di energia da fonti rinnovabili possa rientrare nell’ambito delle finalità istituzionali dell’ente, è necessaria un’attenta verifica di questo profilo, da condursi caso per caso, in relazione alle concrete modalità di realizzazione delle relative operazione. È poi, ad ogni modo, necessario qualificare dette operazioni alla luce del Codice (dei Contratti Pubblici, ndr) ed individuare, conseguentemente, le procedure competitive da porre in essere”. Per una applicazione concreta di tali principi, si veda la decisione n. 71 – adunanza del 16 novembre 2010 dell’AVCP.

Diverso, invece, è il caso in cui gli enti locali concedono suolo pubblico per la realizzazione degli impianti o quando producono energia destinata all’autoconsumo e alla cessione in rete.

La realizzazione degli impianti su superfici pubbliche

Il comma 21, articolo 27, Legge n. 99/2009, prevede che “allo scopo di promuovere l’utilizzo di fonti rinnovabili per la produzione di energia e di incentivare la costruzione di impianti fotovoltaici, ai sensi degli articoli 6 e 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, e delle relative disposizioni di attuazione, i Comuni possono destinare aree appartenenti al proprio patrimonio disponibile alla realizzazione degli impianti per l’erogazione in ‘conto energia’ e dei servizi di scambio sul posto dell’energia elettrica prodotta, da cedere a privati cittadini che intendono accedere agli incentivi in ‘conto energia’ e sottoscrivere contratti di scambio energetico con il gestore della rete”.
Più recentemente, l’articolo 12, comma 2, del Dlgs 28/2011, con un più ampio campo di applicazione, ha disposto che “i soggetti pubblici possono concedere a terzi superfici di proprietà (ivi inclusi siti miliari, ndr) per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili” nel rispetto delle regole di affidamento previste dal Codice dei Contratti Pubblici.

Con l’estensione della disciplina dell’aggiudicazione di contratti passivi per la pubblica amministrazione (quelli, cioè, da cui deriva un onere finanziario, ovvero una spesa, in capo all’Autorità) alle procedure di affidamento di una superficie pubblica, che costituisce, al contrario, un contratto attivo (dal quale viene un’entrata finanziaria), il legislatore ha voluto assoggettare anche la realizzazione degli impianti a fonti rinnovabili ai principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e pubblicità.
A ciò si aggiunga che, in conformità all’art. 3, comma 1, della legge di contabilità di Stato (regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440), “i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti”.

Pertanto, i diritti sul suolo pubblico ove verranno ubicati gli impianti devono essere concessi mediante l’espletamento di una gara pubblica, atta a garantire forme preventive di pubblicità, tali da veicolare l’informazione presso il mercato di riferimento (nazionale o comunitario) a seconda del valore economico effettivo dell’immobile e dell’occasione di guadagno offerta ai privati.
Al riguardo, fermo restando il divieto di misure di compensazione patrimoniale (non possono, cioè, essere imposti corrispettivi economici quali condizioni per il rilascio di titoli abilitativi, essendo consentite solo misure di compensazione e riequilibrio ambientale), l’ente pubblico dovrà ponderare le possibili destinazioni economiche alternative del sito ed il valore delle operazioni imprenditoriali ivi realizzabili, commisurando il canone al valore economico reale del bene oggetto di concessione o di costituzione di un diritto di godimento.
Quanto al rapporto tra la concessione delle superfici di proprietà dell’ente locale e l’ottenimento dell’autorizzazione necessaria per la realizzazione dell’impianto, l’AVCP ha chiarito che la gara, bandita per l’aggiudicazione del diritto sull’area, non può riguardare anche il rilascio dell’autorizzazione alla costruzione dell’impianto: in tal modo, infatti, si introdurrebbe un regime concessorio, laddove il legislatore – come si è detto – ha invece optato per una disciplina autorizzativa.

La realizzazione di impianti per il fabbisogno dell’ente

In alternativa alla concessione a terzi del suolo, l’ente locale può realizzare un impianto fotovoltaico per la copertura totale o parziale del proprio fabbisogno energetico, non soltanto per finalità di tutela ambientale, ma anche in un’ottica di contenimento della spesa pubblica. In questo caso, la pubblica amministrazione, conservando la qualifica di soggetto responsabile dell’impianto, può conferirne a terzi la realizzazione e la conduzione.
Fornendo un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n. 7616 del 2005), anche in questo caso la realizzazione e la conduzione di un impianto a fonte rinnovabile deve essere soggetta all’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica e al rispetto della disciplina dei settori ordinari, di cui alla parte I e II del Codice dei Contratti Pubblici (Titolo I e Titolo II, a seconda che si tratti rispettivamente di contratti di rilevanza comunitaria o meno).

Inoltre, nella convenzione (o in altri documenti di gara) deve essere regolamentato il diritto di sfruttamento economico, con funzioni di controllo da parte dell’Ente locale stesso, nel rispetto dell’equilibrio economico-finanziario della gestione come precisato dall’Unità Tecnica Finanza di Progetto - DIPE.
Al riguardo, l’AVCP ha precisato che, in linea generale, il contratto per la realizzazione di impianti fotovoltaici, pur fortemente caratterizzato dall’assemblaggio di prodotti provenienti da una produzione industriale, può essere ascritto alla categoria dei lavori, secondo le indicazioni fornite dalla stessa Autorità nell’atto di regolazione  n. 5/2001.
Così qualificato l’oggetto del contratto, la sua aggiudicazione potrà avvenire in base a diverse procedure: oltre all’appalto, potranno trovare applicazione i contratti di Partenariato Pubblico Privato (PPP), come definiti dall’art. 3, comma 15-ter del Codice dei Contratti Pubblici; questi, in particolare, potranno essere applicati in forma di:
concessione di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 142 o 153 del Codice dei Contratti Pubblici, con connessa attribuzione del rischio di gestione in capo al privato (ciò che la distingue dall’ appalto) o
leasing finanziario a carattere traslativo, nel quale, ai sensi dell’art. 160-bis del Codice dei Contratti Pubblici il pagamento dei canoni (mediante i ricavi dell’incentivazione e della vendita dell’energia) copre una parte del prezzo di acquisto.

* Avvocato in Milano, esperto in diritto dell'energia

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