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11 Gennaio 2013

ESCo a capitale misto pubblico-privato, si può fare

(Maria Antonietta Giffoni)

Il Tar Lombardia ha stabilito che gli enti locali possono costituire proprie ESCo per ottimizzare l'uso dell'energia negli edifici di loro proprietà, anche nella forma di società mista pubblico-privata.

Con la Sentenza 5 dicembre 2012, n. 2911, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia è stato chiamato a pronunciarsi per l'annullamento del bando e del disciplinare di gara indetto dalla Provincia di Milano per la "selezione di soci privati per la costituzione di una società per azioni a prevalente capitale pubblico operante nella promozione del risparmio energetico e nell'uso razionale dell'energia (E.S.Co. — Energy Service Company)". Ma anche sull'annullamento "degli atti presupposti inerenti alla costituzione di detta E.S.Co".

Nonostante la sentenza si sia espressa sostanzialmente in sfavore della Provincia di Milano annullando il bando, la novità di rilievo sta nella posizione assunta dal Collegio giudicante riguardo l'operazione di costituzione di una società mista pubblico-privata, intrapresa dalla Provincia di Milano. In particolare, l'Associazione nazionale di categoria Agesi ha contestato questa operazione, asserendone il carattere lesivo della loro posizione di operatori del mercato dei servizi energetici.

Ebbene, il TAR ha stabilito che la contestazione non può essere accolta perchè, nel caso specifico della ESCo, "non è violato l'articolo 3, comma 27 della legge 244/2007, che fa divieto alle pubbliche Amministrazioni di costituire società aventi ad oggetto attività di prestazioni di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, facendo salva la creazione di società che producono servizi di interesse generale".

Una sentenza del Consiglio Stato (Sezione VI, 20 marzo 2012 n. 1574) ha, infatti, chiarito che il divieto di costituire società aventi ad oggetto attività di prestazioni di beni e servizi è "volto ad impedire che le Amministrazioni pubbliche possano costituire enti con scopo meramente lucrativo, ove l'attività da essi svolta non sia anche funzionalizzata al perseguimento dell'interesse pubblico".

A parere del Giudice "la E.S.Co. che la Provincia di Milano intende costituire è destinata ad operare esclusivamente a favore della Provincia e, se del caso, nei confronti di ulteriori soci pubblici, ma non anche a favore del pubblico (inteso qui nel senso della collettività, ndr)".

E aggiunge: "non appare, inoltre, possibile ritenere che le attività che essa (la ESCo, ndr) è chiamata a svolgere abbiano una rilevanza meramente patrimoniale in quanto estranee ai compiti strettamente necessari per il perseguimento dei fini istituzionali della Provincia".

Tutt'altro. La società di natura mista pubblico-privata che l'ente locale intende costituire, a parere del Giudice, risponde in pieno a una delle funzioni attribuite alle Province. E cioè quella di valorizzazione dell'ambiente e delle risorse idriche ed energetiche (articolo 19, comma 1 del Dlgs 267/2000). "Le attività di ottimizzazione dell'utilizzo delle risorse energetiche relative ad un numero elevato di immobili presenti sul territorio" proprie della ESCo rientrano, di fatto, nella funzione anzi citata, consentendo "alla Provincia di Milano di realizzare non solo un obiettivo di carattere finanziario e patrimoniale, ma anche di coordinare ed indirizzare l'attività pubblica e privata verso progetti e soluzioni innovative o comunque pilota che possano contribuire ad una più ampia diffusione delle pratiche di risparmio energetico su tutto il territorio di sua competenza".

Il Collegio giudicante ha, invece, accolto le altre contestazioni fatte dai ricorrenti, procedendo con l'annullamento del bando e del disciplinare di gara, perchè "i compiti affidati alla costituenda E.S.Co. sono stati tratteggiati in modo generico". Per maggiori informazioni vedi Sentenza nei Riferimenti qui in basso.

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