Regolamento controlli efficienza energetica Gse annullato dal CdS: rischio o opportunità?

Il regolamento era stato pubblicato dal Gestore dei servizi energetici Spa (Gse) sul proprio sito istituzionale il 9 febbraio 2026. Secondo il giudice amministrativo, il regolamento sarebbe nullo per difetto assoluto di attribuzione del potere di adottare tale atto (si tratta di C. Stato, sez. II, nn. 5158, 5702 e 5755 del 2026).

 

L'antefatto

Per comprendere meglio la vicenda, occorre fare un passo indietro. L'articolo 42 del Dlgs 28/2011 disciplina i controlli e le sanzioni in materia di incentivi, con la previsione di una decurtazione percentuale (compresa tra 10% e 50%) invece che la completa decadenza. Con il decreto-legge n. 76/2020, tale disciplina è stata estesa ai progetti di efficienza energetica. Il meccanismo previsto dall'articolo 42 citato dava mandato al Ministero – che oggi è stato denominato dell'ambiente e della sicurezza energetica di adottare, ricevuti elementi da parte del Gse, un decreto che disciplinasse in maniera organica quali violazioni dessero luogo a decurtazione dell'incentivo e la misura delle relative decurtazioni.

Ora, stante la perdurante inerzia del Ministero, protratta per anni, il Gse ha adottato due provvedimenti, denominati regolamenti, l'uno relativo alle Fer elettriche (Regolamento 22 dicembre 2023, poi soggetto ad aggiornamento il 24 febbraio 2026), l'altro relativo all'efficienza energetica (Regolamento 9 febbraio 2026, qui in discussione). In tali regolamenti il Gse ha individuato le violazioni rilevanti assegnando a ciascuna una percentuale di decurtazione.

Il Gse ha compiuto un atto di coraggio, nell'adottare tali provvedimenti. Non era tenuto e avrebbe potuto attendere che il Ministero si attivasse. Invero, il Gestore aveva tutti gli strumenti per poter procedere – nell'inerzia del Ministero – a dirimere i singoli casi sulla base di procedimenti autonomi, eventualmente coordinati da un memorandum interno che dettasse una linea d'azione ai singoli istruttori. L'aver voluto mettere in chiaro gli specifici criteri sulla base dei quali operare non può che essere apprezzato come un atto di buona amministrazione. È importante sottolineare, d'altronde, che i regolamenti sono stati adottati a seguito di un dialogo costante con il Ministero. In altre parole, la disciplina ivi contenuta non è stata autonomamente posta dal Gse ma, al contrario, è il frutto dell'assiduo confronto con il Ministero competente.

 

L'intervento del Consiglio di Stato

Tanto doverosamente premesso, esaminiamo le motivazioni delle sentenze sopra menzionate.

Secondo il Consiglio di Stato, l'articolo 42 sopra citato riserva formalmente al Ministero (e non già al Gse) il potere di definire "con proprio decreto […] la disciplina dei controlli di cui al medesimo comma 5" (i controlli del Gse in materia di incentivi).

Sotto questo primo profilo, dunque, l'adozione del regolamento da parte del Gse violerebbe la norma primaria attributiva del potere a un altro soggetto, facente parte della pubblica amministrazione statale in senso stretto (il Ministero).

A ciò si aggiungerebbe la carenza in capo al Gse di un generale potere regolamentare con efficacia esterna, "in quanto è una società per azioni, sebbene a capitale interamente pubblico, e, pertanto, non è riconducibile alla pubblica amministrazione in senso stretto (Corte Cost., 11 giugno 2026 n. 203)" (così, testualmente, le pronunce in commento). Da ciò discende che il Gse potrebbe emanare regolamenti idonei a modificare l'ordinamento generale (quindi, norme con efficacia esterna, e non meramente organizzative interne) soltanto ove il Legislatore espressamente e univocamente gli attribuisse tale potere.

Infine, le pronunce sottolineano la carenza, in capo al Gestore, di un potere sostitutivo rispetto al Ministero che rimanga inerte.

 

Futuro prossimo

Le domande che investono adesso tutti noi che operiamo nel settore, sono sostanzialmente due.

A) Quali saranno le sorti dei provvedimenti che hanno disposto la decurtazione degli incentivi e di quelli che hanno rigettato le relative istanze formulate dagli operatori?

B) Come verranno disciplinate in futuro le decurtazioni percentuali?

 

Andiamo con ordine:

A) Per comprendere quali saranno le sorti dei provvedimenti di decurtazione o rigetto delle istanze è opportuno rilevare due elementi importanti:

•    primo elemento: le pronunce di nullità hanno natura meramente dichiarativa. Questo significa che quando il giudice accerta la nullità di un provvedimento, evidenzia uno status che era tale sin dalla sua emanazione. Detto in altri termini, il regolamento non è diventato nullo dalla pronuncia del giudice in avanti ma lo è sempre stato: il giudice si è limitato ad accertarne la nullità;

•    secondo elemento: le sentenze non si sono espresse sulla sorte dei provvedimenti decurtativi. Perché? Perché gli appellanti avevano presentato le istanze decurtative in corso di causa e solo poco prima dell'udienza di discussione dei ricorsi avevano ricevuto dal Gse i relativi provvedimenti di rigetto. Il Consiglio di Stato, quindi, non poteva essere investito della legittimità di tali atti.

Stando così le cose, cosa potrà essere dei provvedimenti adottati dal Gse in esecuzione del regolamento?

È ben vero che il regolamento costituisce atto presupposto rispetto ai provvedimenti di decurtazione e quindi in astratto la nullità del primo si dovrebbe riverberare sui secondi rendendoli annullabili (quindi solo a richiesta della parte privata o pubblica che ritenga di averne interesse).

D'altra parte, è altrettanto vero che l'adozione del regolamento (e pure del decreto ministeriale menzionato dall'articolo 42 del Dlgs 28/2011) non era indispensabile affinché il Gse potesse procedere con la decurtazione degli incentivi ai progetti di efficienza energetica.

La giurisprudenza, infatti, è consolidata nel ritenere che la norma che introduce la decurtazione percentuale degli incentivi sia immediatamente precettiva, non essendo ipotizzabile una sospensione ad libitum della sua operatività nelle more dell'adozione del previsto decreto ministeriale attuativo (tra le tante, si veda la Sentenza C. Stato, sez. II, nn. 698/2024 e 127/2023).

Ciò significa che, prima ancora che dal regolamento, i provvedimenti adottati dal Gse che dispongono la decurtazione percentuale degli incentivi (o che respingono le istanze per l'applicazione della decurtazione percentuale) traggono la propria legittimazione dalla norma primaria (vale a dire dall'articolo 42 citato).

Si potrebbe, dunque, ipotizzare che tali provvedimenti siano solamente affetti da irregolarità e che possano essere oggetto di sanatoria? Questa potrebbe essere la strada che deciderà di percorrere il Gse.

 

B) Meno problematica, a nostro parere, sembra essere la regolamentazione futura della disciplina delle decurtazioni percentuali.

Infatti, ai sensi dell'articolo 42, al comma 5, "il Gse fornisce al Ministero […] gli elementi per la definizione di una disciplina organica dei controlli che, in conformità ai principi di efficienza, efficacia e proporzionalità, stabilisca: […] c) le violazioni rilevanti ai fini dell'erogazione degli incentivi in relazione a ciascuna fonte, tipologia di impianto e potenza nominale; c-bis) le violazioni che danno luogo a decurtazione dell'incentivo".

Ora, "gli elementi" previsti dalla norma potrebbero essere senz'altro ravvisati dal Ministero nella disciplina contenuta nel regolamento. Ricordiamo che Ministero e Gse hanno collaborato alla redazione del provvedimento.

Detto in altri termini, la parte più consistete e rilevante del procedimento di adozione del decreto ministeriale potrebbe ritenersi già conclusa (al netto di miglioramenti e aggiornamenti, sempre auspicabili) e occorrerebbe, quindi, semplicemente e con ormai poco sforzo, conferire alla disciplina la veste formale del decreto ministeriale.

Il settore attende una pronta fattiva soluzione della vicenda.

 

Criticità

Anche perché il gravissimo rischio è che ora ad essere dichiarato nullo dal Consiglio di Stato, in occasione della decisione di un qualsiasi ricorso attinente ai controlli in materia di Fer elettriche, sia l'altro regolamento, quello del 22 dicembre 2023. Questo comporterebbe un volume di casi di cui decidere la sorte molto più ampio, visto il più esteso periodo di operatività che tale regolamento ha avuto. Dal punto di vista degli ottimisti del diritto, però, questa è una grandissima opportunità di risolvere il problema tramite i dovuti decreti ministeriali, che sarebbero a questo punto scritti alla luce delle esperienze applicative maturate. L'urgenza di una definizione in merito all'attuazione dell'articolo 42 citato è quindi ancor più evidente e auspicata.

 

*Studio Legale Arecco, **Maia.io