Sentenza Consiglio di Stato 1 aprile 2019, n. 2128

Appalti - Affidamento del servizio rifiuti - Articolo 198, Dlgs 152/2006 - Appalto - Dlgs 50/2016 - Risoluzione del contratto da parte del Comune appaltante - Esercizio potere autoritativo di risoluzione del contratto ex articolo 108, Dlgs 50/2016 - Esclusione - Esercizio della clausola risolutiva prevista dal capitolato di appalto Sussistenza - Giurisdizione del Giudice amministrativo - Esclusione - Esercizio di potere relativo alla fase esecutiva del contratto - Competenza del Giudice ordinario

È di competenza del Giudice ordinario e non di quello amministrativo la giurisdizione sulla controversia relativa alla risoluzione di un contratto di appalto del servizio rifiuti.
Il Consiglio di Stato lo ha ribadito nella sentenza 1 aprile 2019, n. 2128 rigettando le doglianze di una impresa che si era vista risolvere il contratto di appalto del servizio di igiene ambientale da parte del Comune appaltante. Secondo l'impresa la controversia è relativa alle "concessioni di pubblici servizi" di competenza del Giudice amministrativo. Per il Consiglio di Stato invece, posto che trattasi di servizio affidato in appalto e non in concessione, il Comune si è avvalso della clausola risolutiva espressa prevista dal capitolato di appalto e non ha esercitato il potere ex articolo 108 del Dlgs 50/2016 (relativo alla risoluzione dei contratti di appalto).
Siamo quindi in presenza di un potere relativo alla fase esecutiva del contratto nella quale, secondo la Cassazione (Sezioni Unite, ordinanza 10 gennaio 2019, n. 489) le posizioni delle parti hanno consistenza di diritto soggettivo e sono quindi conoscibili dal Giudice ordinario. Inoltre sempre secondo la Cassazione nel caso di un appalto del servizio rifiuti "non sono riconducibili all'esercizio di un potere autoritativo in materia gli atti compiuti nell'ambito di un rapporto obbligatorio avente la propria fonte in una pattuizione di tipo negoziale, intesa a regolare gli aspetti meramente patrimoniali della gestione dei rifiuti". Si tratta di "un orientamento forse opinabile e da rimeditare", secondo il Consiglio di Stato ma che non può non essere seguito, dal momento che esso è stato espresso dal Giudice regolatore della giurisdizione