Delibera Anac 30 luglio 2024, n. 396

Autorità nazionale anticorruzione

Delibera 30 luglio 2024, n. 396

(omissis)

Il Consiglio dell'Autorità nazionale anticorruzione

nell'adunanza del 30 luglio 2024

Delibera

Vista l'istanza acquisita al prot. gen. Anac n. 67942 del 17 giugno 2024, con la quale l'o.e. S. Spa ha chiesto alla scrivente Autorità di voler esprimere un parere di precontenzioso in merito alla sussistenza dell'obbligo di indicare, in caso di affidamento diretto disciplinato dall'articolo 50, comma 1, lettera b) del Dlgs 36/2023, i costi della manodopera applicando le previsioni dell'articolo 108, comma 9, del medesimo Dlgs 36/2023;

Visto l'avvio dell'istruttoria comunicato con nota prot. n. 69524 del 19 giugno 2024;

Vista la documentazione in atti e le memorie presentate dalla parte e dalla stazione appaltante;

Considerato che la questione controversa sottoposta all'Autorità verte in via principale sulla applicabilità del menzionato articolo 108, comma 9 del Dlgs 36/2023 anche nel caso di affidamento diretto c.d. sottosoglia ex articolo 50, comma 1 lettera b), come nel caso di specie per un importo pari a (omissis);

Preso atto che, al fine di esaminare correttamente la vicenda, occorre preliminarmente precisare che ai sensi dell'articolo 108, comma 9 del vigente Codice è previsto che "Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale". Tale previsione secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza determina che "l'indicazione separata dei costi aziendali della sicurezza e della manodopera è funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale, tra cui la tutela dell'occupazione e delle condizioni di lavoro, e, con riferimento specifico allo svolgimento della gara, mira, da una parte, a consentire al partecipante la possibilità di formulare un'offerta consapevole con riferimento a tali significative voci di costo, e, dall'altra, a permettere alla stazione appaltante di procedere alla verifica della congruità del costo del lavoro" (cfr. Tar Lazio Sezione II-bis, sentenza. n. 3422 del 28.2.2023). In funzione di ciò pertanto "L'articolo 108, comma 9, Dlgs n. 36 del 2023 prevede espressamente che nelle offerte economiche presentate per l'aggiudicazione di pubblici appalti l'operatore economico concorrente è tenuto ad indicare, sotto espressa comminatoria di esclusione dal procedimento selettivo, i costi della manodopera", con la conseguenza che "l'omessa specifica indicazione dei costi della manodopera nell'offerta economica determina l'obbligo della stazione appaltante di escludere l'offerente dalla gara, trattandosi di una ipotesi di esclusione espressamente prefigurata e quindi coerente con il principio di tassatività delle cause di esclusione degli operatori economici" (Tar Calabria — Catanzaro, Sezione II, sentenza n. 665 del 22 aprile 2024);

Preso atto inoltre che, la previsione dell'articolo 50, comma 1 lettera b), va esaminata congiuntamente a quanto disposto dell'articolo 48 del medesimo Dlgs 36/2023, segnatamente il comma 1, che sancisce che "L'affidamento e l'esecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si svolgono nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II" e il comma 4, secondo cui "Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice", prevedendo che, a differenza di quanto avveniva sotto il previgente d.lgs. 50/2016, salvo la presenza di una espressa deroga, al c.d. sottosoglia si applica l'intera disciplina ordinaria e non soltanto quella di cui agli articoli 49-55;

Rilevato quanto sopra, giova parimenti evidenziare che, se il previgente articolo 95 comma 10 del Dlgs 50/2016 espressamente scartava l'obbligo dell'indicazione dei costi della manodopera per gli affidamenti diretti ex articolo 36 comma 2 lettera a) del Dlgs 50/2016, tale onere di indicazione dei costi da parte dell'o.e. non risulta, invece, espressamente escluso, né dall'articolo 108 del Dlgs 36/2023, né invero da altre previsioni del Codice.

Viceversa, sia il vigente articolo 108 che il previgente 95, invece, escludono espressamente l'onere di indicazione dei costi della manodopera per "forniture senza posa in opera" e per i "servizi di natura intellettuale";

Considerato quanto sopra, alla luce delle evidenze del dettato normativo di riferimento, non rilevandosi le esplicite deroghe richieste dall'articolo 48, comma 4 del Dlgs 36/2023, si deve necessariamente concludere nel senso di ritenere sussistente anche per gli affidamenti diretti di cui all'articolo 50, comma 1 lettera b) del Dlgs 36/2023 l'obbligo di indicazione dei costi della manodopera, ex articolo 108, comma 9 del Dlgs 36/2023.

Tali conclusioni peraltro appaiono già condivise dalla più recente giurisprudenza formatasi sulla questione (cfr. Tar Calabria — Catanzaro, Sezione I, sentenza n. 958 del 17.6.2024), basata sull'assenza di una espressa deroga all'onere di indicazione dei costi, come pure dal parere Mit n. 2398 del 26 febbraio 2024;

Rilevato inoltre che, anche se non espressamente prevista nella documentazione di riferimento, "La disposizione contenuta nell'articolo 108, comma 9, Dlgs n. 36 del 2023 riveste natura imperativa per cui si impone, mediante il principio dell'eterointegrazione prefigurato dall'articolo 1339 C.c., nei confronti degli atti di gara che risultino lacunosi ovvero che contengano previsioni contrarie. Pertanto, la mancata previsione nella lex specialis dell'obbligo di indicazione specifica dei costi per la manodopera nell'offerta economica non impedisce l'applicazione della disposizione che lo impone, in quanto la lacuna nella disciplina di gara viene colmata mediante il richiamato principio dell'eterointegrazione, come da consolidato insegnamento giurisprudenziale "(Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza 18 ottobre 2023, n. 9078/2023), con l'effetto che, come sempre osservato dalla giurisprudenza, tale obbligo dichiarativo sussiste anche a prescindere da una espressa previsione in tal senso della lex specialis (Tar Lazio — Roma, Sezione III, sentenza 20 maggio 2022, n. 6531/2022);

Considerato pertanto che, alla luce di quanto sopra, non convincono i rilievi della stazione appaltante vertenti, da un lato, sulla assenza della natura di gara della procedura in esame con le connesse esigenze di semplificazione e, dall'altro, sulla condotta dei partecipanti nella medesima procedura. Con riferimento al primo passaggio, infatti, nonostante le invocate esigenze di semplificazione tipiche dell'affidamento diretto, giova evidenziare che quanto osservato in precedenza sulla natura dell'obbligo dell'indicazione dei costi della manodopera assume una rilevanza generale, attesa la finalità di tutela delle condizioni di lavoro che ne costituisce la relativa ratio, circostanza che deve in ogni caso ritenersi prevalente ed applicabile a tutte le procedure disciplinate dal Codice non espressamente escluse. Con riferimento invece alle modalità di presentazione dei costi della manodopera da parte dell'istante e, parimenti, dell'omessa indicazione degli stessi da parte degli altri concorrenti, queste rappresentano circostanze di fatto la cui valutazione, tuttavia, esula dalle competenze della scrivente Autorità ed in ogni caso ininfluenti sull'emanazione del parere, purtuttavia si evidenzia che la stazione appaltante avrebbe avuto, comunque l'onere di comparare le offerte in modo omogeneo, tenendo conto dell'obbligo di scorporo della manodopera da parte di tutti i concorrenti;

Rilevato quanto sopra, si osserva che la condotta della stazione appaltante non appare conforme alla disciplina di settore, pertanto, per effetto della omessa indicazione dei costi della manodopera da parte degli oo.ee. controinteressati, alla luce della espressa natura espulsiva della sanzione prevista dal legislatore per tali casi ex articolo 108, comma 9 del Dlgs 36/2023, essa dovrà procedere in tal senso, anche tenuto conto del fatto che avendoli indicati uno degli operatori concorrenti non sembra sussistere l'impossibilità materia di una loro indicazione, presupposto indefettibile per l'attivazione del soccorso istruttorio a tale fattispecie (cfr. il recente Tar Sicilia, del 18 marzo 2024, n. 1071).

Il Consiglio

Ritiene, nei termini di cui in motivazione e nei limiti del sindacato della scrivente Autorità, che:

— l'operato della stazione appaltante non sia conforme alla normativa di riferimento in particolare le previsioni degli articoli 48, comma 4 e 108, comma 9 del Dlgs 36/2023;

— conseguentemente la carenza della indicazione dei costi della manodopera anche in caso di affidamenti diretti ex articolo 50 comma 1 lettera b) del Dlgs 36/2023 determina la applicabilità della sanzione espulsiva dalla gara da parte della stazione appaltante;

Ai sensi dell'articolo 220, comma 1 del Codice, qualora la Stazione appaltante non intendesse conformarsi al parere dovrà comunicare, con provvedimento da adottare entro quindici giorni, le relative motivazioni alle parti interessate e all'Autorità, che potrà proporre il ricorso di cui al comma 3 del medesimo articolo.

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 5 agosto 2024.