Sentenza Consiglio di Stato 24 febbraio 2017, n. 869

Rifiuti - Bando di gara per raccolta e smaltimento percolato - Clausola che consente di ovviare a mancanza di iscrizione all'Albo gestori mediante dichiarazione di disponibilità di soggetti terzi autorizzati - Contrasto con il divieto di avvalimento previsto dal Codice appalti - Articolo 49, Dlgs 163/2006 (articolo 89, Dlgs 50/2016) - Insussistenza - Ipotesi di subappalto necessario - Legittimità

La clausola di gara che consente di ovviare alla mancanza di iscrizione all'Albo gestori ambientali mediante una dichiarazione di disponibilità di un terzo trasportatore autorizzato non viola il "Codice degli appalti".
Con queste motivazioni il Consiglio di Stato (sentenza 869/2017) ha confermato l'aggiudicazione di un bando a una società che, pur non essendo iscritta all'Albo gestori, aveva partecipato a una gara per il trasporto e lo smaltimento del percolato di discarica, utilizzando, nel rispetto delle clausole di gara, una "dichiarazione di disponibilità" di altri soggetti autorizzati.
Il Giudice ha così ribaltato il giudizio del Tar Lazio (sentenza 427/2016) il quale, ritenendo tali clausole lesive del divieto di "avvalimento" del requisito dell’iscrizione all'Albo gestori previsto dal "Codice appalti" (articolo 49 del Dlgs 163/2006, ora articolo 89 del Dlgs 50/2016), aveva accolto il ricorso della società seconda classificata.
Secondo il CdS, invece, il trasportatore che rilascia la propria disponibilità non "presta" il requisito di qualificazione richiesto, così integrando il vietato "avvalimento", bensì, assumendo l'obbligo di svolgere in proprio la prestazione, configura un'ipotesi di "subappalto necessario funzionale" a sopperire alla mancanza di abilitazione del concorrente, non vietata dalla disciplina.

Consiglio di Stato

Sentenza 24 febbraio 2017, n. 869